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Boletín informativo mayo de 2010

1. POSIBLE DEDUCIR TRIBUTOS DIFERENTES A LOS SEÑALADOS EN EL ARTICULO 115 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO

El Consejo de Estado, sección cuarta, mediante sentencia 16557 de marzo 4 de 2010 indico que el hecho de que el artículo 115 del Estatuto Tributario contemple algunos impuestos deducibles no implica que otros tributos no lo puedan ser. Por eso cuando se cumplan con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, los contribuyentes pueden deducir tributos diferentes. El Consejo de Estado mediante esta posición el descartó la taxatividad del artículo 115 del Estatuto Tributario, según el alto Tribunal la procedencia de la deducción en otros tributos debe analizarse en cada caso teniendo en cuenta las exigencias del artículo 107 ET, es decir la relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad. Entonces en el caso en cuestión la Corporación admitió la deducción de los pagos hechos por concepto de estampillas que efectuó el contribuyente, porque eran indispensables para el cumplimiento de su objeto social, así como la obtención de las rentas.

2. EL IVA DESCONTABLE PUEDE DEMOSTRARSE TANTO POR CONTRATO SUSCRITO COMO POR FACTURA EN OPERACIÓN CON NO RESIDENTES

El Consejo de Estado, Sección Cuarta, con sentencia del 15 de abril de 2010 número 16818 resolvió que si eran procedentes los impuestos descontables solicitados por la actora en la declaración del impuesto sobre las ventas. Concretamente se debía establecer si para la procedencia del descuento del IVA generado en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia se requiere necesariamente del contrato celebrado entre las partes y, si los impuestos descontables por conceptos de cuotas de afiliación y sostenimiento a clubes, alojamiento de ejecutivos, etc., constituyen costo o gasto para la actora. Respecto al primer punto la Sala puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a esta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. En este caso, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la inclusión de su monto para así determinar la base gravable o retención. Respecto de los requisitos tanto de las facturas como de los documentos equivalentes para que opere su deducción, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario indica que las facturas deberán cumplir con los requisitos de los literales b, c, d, e, f y g de los artículos 617 y 618 del ET. Y respecto de los documentos equivalentes deben cumplirse los requisitos de los literales b, d, e y g, del artículo 617 del ET. Entonces, si bien el contrato es el documento ideal para probar las operaciones con los proveedores de servicios extranjeros, ellos no resta el valor probatorio a las facturas, dado que las normas las equiparan, pues se entiende que el contrato es un documento equivalente a la factura. Aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA, las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones. Ahora bien respecto a la procedencia de impuestos descontables por conceptos de cuota de afiliación, y sostenimiento a clubes, alojamiento de ejecutivos y comisiones a empleados, la Sala determinó que los IVA descontables por dichos conceptos solicitados por la Actora carecen de una relación causal con la renta de la empresa, la cual se dedica a la actividad de explotación petrolera, adicionalmente estos no son necesarios.

3. DEDUCIBILIDAD DE LOS PAGOS POR ESTAMPILLAS MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

El Consejo de Estado, Sección cuarta, a través de la sentencia 17905 decide si se ajustan a derecho los actos por los que la DIAN modifico la declaración de renta de 2000 presentada por un contribuyente, decidiendo si eran deducibles los pagos por estampillas departamentales. La Sala en proceso anterior, mediante sentencia del 4 de marzo de 2010, anuló la declaración oficial de revisión y la resolución de la DIAN que se demandaron en este proceso y como restablecimiento del derecho declaró las firmeza de las declaraciones, este proceso había sido iniciado por la Aseguradora del contribuyente con ocasión a una póliza de garantía tomada en una solicitud de devolución de saldo a favor en su declaración de renta del año 2000, tal como indicamos en el punto 1 de este boletín. En virtud de la sentencia mencionada, desaparecieron del ordenamiento jurídico los actos que modificaron la declaración de renta del 2000, presentada por la actora y en esta ocasión la sala se atiene a lo ya decidido, Ello, porque es evidente que las decisiones allí tomadas afectaron no solo a la Aseguradora sino a la actora (artículo 175 del Código Contencioso Administrativo), a quien como efecto de la nulidad le quedó en firme su declaración. Ahora bien, en el 2000, el contribuyente incurrió en pagos por estampillas a la Electrificadora de Santander E.S.P.y a las Empresas Municipales de Cali Emcali EICE como son: Las estampillas pro desarrollo departamental, pro electrificación rural, pro Universidad del Valle y pro deporte municipal, que generaron los pagos de DICEL, son tributos departamentales y municipales creados por mandato legal. Según las regulaciones locales, en concordancia con las leyes que las crean, las estampillas se pagan por la realización de ciertos actos, contratos o actuaciones con entidades públicas. En consecuencia, son gravámenes que debe soportar quien contrate con aquellas. Debidos a la actividad del contribuyente debía realizar pagos a entidades públicas con las que había suscrito contratos y por lo tanto los pagos por estampillas son expensas necesarias para el contribuyente. Los citados pagos también guardan relación de causalidad con la actividad del contribuyente. Son obligatorios para la celebración de ciertos contratos que, a su vez, le permiten el cumplimiento de su objeto social y la obtención de rentas por lo tanto los pagos de estampillas son deducibles del impuesto sobre la renta.

4. LAS VALORIZACIONES GENERAN EFECTOS FISCALES EN LA DETERMINACION DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO

Con el Concepto 026342 del 19 de abril de 2010 la DIAN resuelve una consulta de un contribuyente sobre el alcance del artículo 298-5 del Estatuto Tributario, que sanciona la reducción de valorizaciones para efectos del impuesto al patrimonio. Indica la Administración, a través de su subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina que en primer lugar es preciso tener en cuenta que la base gravable para efectos de aplicar el impuesto al patrimonio, acorde con lo establecido en el artículo 295-1 del Estatuto Tributario, es el patrimonio líquido del contribuyente poseído al primero de enero del año 2011, determinado conforme con el Título II del Libro I del Estatuto. Así las cosas, la reducción de las valorizaciones que constituye hecho sancionable en relación con el impuesto al patrimonio, precisamente son las que tienen efectos fiscales en la determinación del patrimonio líquido, como ocurre por ejemplo con las que se derivan de la aplicación de los artículos 271, 271-1 y 272 del Estatuto Tributario.

5. PROHIBICION A LOS MUNICIPIOS Y DEMAS ENTES TERRITORIALES DELEGAR EN TERCEROS LA ADMINISTRACION DE LOS TRIBUTOS

El Congreso de la República expidió la Ley 1386 del 21 de mayo de 2010, mediante la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares. La norma en su artículo 1 indica que no se podrán celebrar contratos o convenciones, mediante los cuales las entidades territoriales o las entidades descentralizadas, deleguen a terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos administrados por dichos entes. Indica la misma norma que la recepción de las declaraciones, el recaudo de los impuestos y demás pagos originados de las obligaciones tributarias podrá realizar a través de las entidades que autorizan el Estatuto Tributario, como son los bancos. Ahora bien, las entidades territoriales que a la fecha de expedición de la ley 1386 hayan suscrito algún contrato sobre los temas prohibidos deberán revisar los mismos con el fin de determinar si se ha presentado algún vicio que implique su nulidad, y que además en caso de ser así, se inicien las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo entonces el interés general y la vigilancia del orden jurídico, de la misma manera las entidades territoriales deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso los contratos podrán ser renovados.

6. PARA QUE PROCEDA LAS DEDUCCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS RENTA LOS CONTRIBUYENTES DEBE VERIFICAR EL REGIMEN DEL IVA DE SU PROVEEDOR

El Consejo de Estado, Sección cuarta, mediante sentencia 17074 de marzo 4 de 2010, decidió sobre la legalidad de los actos administrativo con los que la DIAN modifico la declaración de un contribuyente sobre el impuesto sobre la renta por el año gravable 2001. La Administración, no aceptó la deducción de más de 50 millones de pesos que fueron pagados por el contribuyente a un tercero con ocasión a unas asesorías, los cobros por estos valores estaban soportados por cuentas de cobro y no con factura dado que la persona que prestó el servicio era responsable del régimen común, de acuerdo a sus ingresos declarados. Bajo el criterio de la Administración, el actor debió exigir a su proveedor la expedición de la factura, con los requisitos previstos en el artículo 617 del ET. Para el Consejo de Estado, las omisiones en las que incurrió el contratista al no inscribirse en el régimen común y el hecho de no anunciar esta situación ni expedir las facturas correspondientes no se le podían trasladar al contribuyente, porque actuó con la convicción de haber contratado los servicios de una persona del régimen simplificado del IVA. Con la expedición de la Ley 863 de 2003, se ligó la procedencia de las deducciones al impuesto de renta que se originan de los gastos gravados con el IVA a que el contribuyente verifique el régimen al cual debe pertenecer el proveedor de bienes o servicios que produjeron la deducción.

7. COMPENSACION AUTOMATICA DE LA DIAN DE SALDOS INSOLUTOS CONTRA LA SOLICITUD DE DEVOLUCIONES

Con la sentencia 17204 del 4 de marzo de 2010 el Consejo de Estado, Sección Cuarta, decidió sobre la legalidad de algunos actos administrativos de la DIAN mediante los cuales, la Administración dentro del trámite de devolución presentada, decidió compensar los pagos en exceso objeto de la solicitud, con el saldo pendiente de pago del impuesto de renta de año gravable 2004. La demandante enfocó su demanda en aspectos como establecer que hubo falta de motivación en las resoluciones, ya que en estas no se dieron las circunstancias de hecho y de derecho que dieron lugar a las compensaciones. Sin embargo la Sala observó que el recurrente aun cuando consideró que existía falta de motivación en la decisión de compensación, controvirtió desde el miso momento del recurso de reconsideración, los factores que la Administración tuvo en cuenta para liquidar la primera cuota del impuesto de renta correspondiente al año gravable 2004. El tema central de la controversia es cuales son los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la primera cuota del impuesto de renta correspondiente al año gravable 2004, la recurrente ha insistido tanto en la vía gubernativa como ante la jurisdicción en que la sobretasa es independiente del impuesto, luego al momento de calcular la primera cuota prevista en el parágrafo 1 del articulo 13 del Decreto 4354 de 2004 debe tomarse el saldo a pagar del impuesto de renta del año gravable 2003 sin que éste se incluya el valor de la sobretasa y anticipo pagado en ese mismo periodo. La Sala retoma la posición sobre que la sobretasa del impuesto de renta no es un impuesto independiente de este, sino un porcentaje adicional, y que el anticipo de sobretasa hace parte para liquidar la primera cuota del impuesto de renta en los periodos en que estuvo vigente. En conclusión, para el año gravable 2004, en la liquidación de la primera cuota de ese periodo, debían incluirse en la base para su cálculo tanto la sobretasa como el anticipo pagado en la declaración del impuesto de renta del período 2003. Entonces en efecto se generó un saldo insoluto por parte del contribuyente e interese de mora por lo que al momento de realizarse el pago de la segunda cuota, la DIAN en uso de la facultad del artículo 804 del Estatuto Tributario, reimpuso el pago en primer lugar a los intereses, después al saldo del impuesto de la primera cuota y el valor restante lo aplicó a la segunda cuota lo que generó intereses hasta el pago de la tercera cuota y así sucesivamente, hasta que pasada la quinta cuota quedó un saldo insoluto contra el cual se compensaron, los pagos en exceso solicitados por la actora.

8. SOLO LAS SOCIEDADES UNIPERSONALES DEBIAN CAMBIARSE A SAS LA NORMA NO HACE REFERENCIA DE LAS EMPRESAS UNIPERSONALES EU

La Superintendencia de Sociedades, a través del Concepto N° 220-006177 del 11 de febrero de 2010 resuelve una consulta sobre si las Empresas Unipersonales EU están obligadas a pasarse para las EMPRESAS S.A.S., de acuerdo a la ley 1258 de diciembre 6 de 2008, o pueden seguir funcionando como EU. Al respecto indica la entidad que en algunos pronunciamientos pasado, ya se había abordado el tema, razón por la cual, cita apartes de los oficios respectivos. En los mencionados conceptos la entidad hace una distinción entre la empresa unipersonal y la sociedad unipersonal indicando que la empresa unipersonal es una persona jurídica de un único titular, creada y regida con base en los artículos 71 y siguientes de la Ley 222 de 1995, en tanto que la sociedad unipersonal, es una persona jurídica que si bien al igual que la empresa unipersonal pertenece a una sola persona, la misma se crea con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, y adopta la forma de sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o anónima, resultándole aplicables las disposiciones pertinentes del Libro ll del Código de Comercio. La ley 1258 de 2008 que crea las SAS, indica que una vez entre en vigencia la la ley, no se podrán constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán un término máximo improrrogable de seis meses, para transformarse en SAS. Entonces claramente la norma hace referencia a las sociedades unipersonales, y no a las empresas unipersonales las cuales gozan de plena vigencia, entonces ni las sociedades de dos o más socios creadas de acuerdo al artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, ni las empresas unipersonales regidas por la Ley 222 de 1995, están compelidas a transformarse en sociedad por acciones simplificada.

9. BASE DE COTIZACION PARA CONTRATISTAS ES IGUAL TANTO PARA SALUD COMO PARA PENSIONES

Con el Concepto N° 59617 del 02 de marzo de 2010 el Ministerio De La Protección Social resuelve una consulta sobre el aporte a la seguridad social de los contratistas. Indica la entidad que el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, que los contratistas deberán cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, sobre un porcentaje del 40% del valor mensual ingreso derivado del contrato. En relación al Sistema General de Pensiones la Ley 797 de 2003 establece como obligatoria su afiliación a todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes. En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 245 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal como lo indicamos arriba. La Ley 797 de 2003, señala que las cotizaciones al sistema tanto de pensión como en salud, deberá ser uniforme, y en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, se indica que los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es le equivalente al 40% de valor bruto facturado mensualmente, y contando con la remisión que del sistema de pensiones se hace al de salud para determinar la base sobre la cual se deberá cotizar, entonces se concluye que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el corresponde al 12,5% y 16% del ingreso base respectivamente, Ingreso base qué no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a un smlmv.

10. SOLO PARA EL CASO DE VIVIENDA EL EMPLEADOR PODRA ENTREGAR DIRECTAMENTE LAS CESANTÍAS AL TRABAJADOR

El Ministerio de la Protección Social, a través del concepto 62629 del 4 de marzo de 2010 indica aspectos importante acerca del retiro parcial de las cesantías. La entidad trae a colación el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, en el que se indican los casos en que un trabajador puede retirar las sumas abonadas a su cuenta en el Fondo de Cesantías, que corresponden a la terminación del contrato de trabajo, es decir cuando el trabajo hubiere quedado cesante, o educación, y las demás causales donde la ley autorice, en cuyo caso se trata de pagos para vivienda, tales como compra o mejoras, o cancelación de gravámenes. Entonces, respecto al pago de educación, el artículo 6 del Decreto 2791 de 1992, indica los requisitos que deberá aportar el trabajador a la sociedad administradora, para que la misma proceda a deducir de la cuenta de cesantías de trabajos los valores destinados para educación los cuales le girarán a la entidad de educación. Así las cosas, el trámite para el pago parcial de las cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado, y en consecuencia, no es permitido el pago parcial del auxilio de cesantía para dicho propósito, directamente por parte del empleador. Sin embargo aclara el Ministerio que si bien no existe una norma que expresamente prohíba que el empleador entregue a los trabajadores el valor correspondiente al auxilio de cesantía con el fin de financiar estudios superiores, para éste, su cónyuge o compañera permanente y/o sus hijos, la normatividad a la fecha vigente, solamente contempló que para esa destinación será el Fondo quien gire tales sumas. En cuanto al pago parcial de las cesantías para la adquisición, mejora o construcción de vivienda Indicada en el artículo 256, el Decreto 2676 de 1967 indica que el empleador, una vez se le ha solicitado el pago parcial de las cesantías o un préstamo sobre éstas deberá solicitar autorización a la división de asuntos individuales del Ministerio de la protección social. Entonces es claro como para el caso de vivienda, el legislador si previó expresamente que si el empleador aún no ha consignado las cesantías, pueda entregarlas directamente al trabajador siempre y cuando el Inspector de Trabajo respectivo o el Alcalde Municipal hayan dado su aprobación, previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente.

1. POSIBLE DEDUCIR TRIBUTOS DIFERENTES A LOS SEÑALADOS EN EL ARTICULO 115 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO
El Consejo de Estado, sección cuarta, mediante sentencia 16557 de marzo 4 de 2010 indico que el hecho de que el artículo 115 del Estatuto Tributario contemple algunos impuestos deducibles no implica que otros tributos no lo puedan ser. Por eso cuando se cumplan con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, los contribuyentes pueden deducir tributos diferentes. El Consejo de Estado mediante esta posición el descartó la taxatividad del artículo 115 del Estatuto Tributario, según el alto Tribunal la procedencia de la deducción en otros tributos debe analizarse en cada caso teniendo en cuenta las exigencias del artículo 107 ET, es decir la relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad. Entonces en el caso en cuestión la Corporación admitió la deducción de los pagos hechos por concepto de estampillas que efectuó el contribuyente, porque eran indispensables para el cumplimiento de su objeto social, así como la obtención de las rentas.

 

2. EL IVA DESCONTABLE PUEDE DEMOSTRARSE TANTO POR CONTRATO SUSCRITO COMO POR FACTURA EN OPERACIÓN CON NO RESIDENTES
El Consejo de Estado, Sección Cuarta, con sentencia del 15 de abril de 2010 número 16818 resolvió que si eran procedentes los impuestos descontables solicitados por la actora en la declaración del impuesto sobre las ventas. Concretamente se debía establecer si para la procedencia del descuento del IVA generado en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia se requiere necesariamente del contrato celebrado entre las partes y, si los impuestos descontables por conceptos de cuotas de afiliación y sostenimiento a clubes, alojamiento de ejecutivos, etc., constituyen costo o gasto para la actora. Respecto al primer punto la Sala puntualizó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a esta, que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, es el contrato. En este caso, por tratarse de una operación generadora de IVA, la administración tributaria requiere el documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y la inclusión de su monto para así determinar la base gravable o retención. Respecto de los requisitos tanto de las facturas como de los documentos equivalentes para que opere su deducción, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario indica que las facturas deberán cumplir con los requisitos de los literales b, c, d, e, f y g de los artículos 617 y 618 del ET. Y respecto de los documentos equivalentes deben cumplirse los requisitos de los literales b, d, e y g, del artículo 617 del ET. Entonces, si bien el contrato es el documento ideal para probar las operaciones con los proveedores de servicios extranjeros, ellos no resta el valor probatorio a las facturas, dado que las normas las equiparan, pues se entiende que el contrato es un documento equivalente a la factura. Aunque el contrato determina la existencia del hecho generador de IVA, las facturas y los certificados de retención son los que prueban la retención en la fuente por dicho impuesto. Así, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia que originen el derecho a reclamar impuestos descontables pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones. Ahora bien respecto a la procedencia de impuestos descontables por conceptos de cuota de afiliación, y sostenimiento a clubes, alojamiento de ejecutivos y comisiones a empleados, la Sala determinó que los IVA descontables por dichos conceptos solicitados por la Actora carecen de una relación causal con la renta de la empresa, la cual se dedica a la actividad de explotación petrolera, adicionalmente estos no son necesarios.
3. DEDUCIBILIDAD DE LOS PAGOS POR ESTAMPILLAS MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
El Consejo de Estado, Sección cuarta, a través de la sentencia 17905 decide si se ajustan a derecho los actos por los que la DIAN modifico la declaración de renta de 2000 presentada por un contribuyente, decidiendo si eran deducibles los pagos por estampillas departamentales. La Sala en proceso anterior, mediante sentencia del 4 de marzo de 2010, anuló la declaración oficial de revisión y la resolución de la DIAN que se demandaron en este proceso y como restablecimiento del derecho declaró las firmeza de las declaraciones, este proceso había sido iniciado por la Aseguradora del contribuyente con ocasión a una póliza de garantía tomada en una solicitud de devolución de saldo a favor en su declaración de renta del año 2000, tal como indicamos en el punto 1 de este boletín. En virtud de la sentencia mencionada, desaparecieron del ordenamiento jurídico los actos que modificaron la declaración de renta del 2000, presentada por la actora y en esta ocasión la sala se atiene a lo ya decidido, Ello, porque es evidente que las decisiones allí tomadas afectaron no solo a la Aseguradora sino a la actora (artículo 175 del Código Contencioso Administrativo), a quien como efecto de la nulidad le quedó en firme su declaración. Ahora bien, en el 2000, el contribuyente incurrió en pagos por estampillas a la Electrificadora de Santander E.S.P.y a las Empresas Municipales de Cali Emcali EICE como son: Las estampillas pro desarrollo departamental, pro electrificación rural, pro Universidad del Valle y pro deporte municipal, que generaron los pagos de DICEL, son tributos departamentales y municipales creados por mandato legal. Según las regulaciones locales, en concordancia con las leyes que las crean, las estampillas se pagan por la realización de ciertos actos, contratos o actuaciones con entidades públicas. En consecuencia, son gravámenes que debe soportar quien contrate con aquellas. Debidos a la actividad del contribuyente debía realizar pagos a entidades públicas con las que había suscrito contratos y por lo tanto los pagos por estampillas son expensas necesarias para el contribuyente. Los citados pagos también guardan relación de causalidad con la actividad del contribuyente. Son obligatorios para la celebración de ciertos contratos que, a su vez, le permiten el cumplimiento de su objeto social y la obtención de rentas por lo tanto los pagos de estampillas son deducibles del impuesto sobre la renta.
4. LAS VALORIZACIONES GENERAN EFECTOS FISCALES EN LA DETERMINACION DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO
Con el Concepto 026342 del 19 de abril de 2010 la DIAN resuelve una consulta de un contribuyente sobre el alcance del artículo 298-5 del Estatuto Tributario, que sanciona la reducción de valorizaciones para efectos del impuesto al patrimonio. Indica la Administración, a través de su subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina que en primer lugar es preciso tener en cuenta que la base gravable para efectos de aplicar el impuesto al patrimonio, acorde con lo establecido en el artículo 295-1 del Estatuto Tributario, es el patrimonio líquido del contribuyente poseído al primero de enero del año 2011, determinado conforme con el Título II del Libro I del Estatuto. Así las cosas, la reducción de las valorizaciones que constituye hecho sancionable en relación con el impuesto al patrimonio, precisamente son las que tienen efectos fiscales en la determinación del patrimonio líquido, como ocurre por ejemplo con las que se derivan de la aplicación de los artículos 271, 271-1 y 272 del Estatuto Tributario.
5. PROHIBICION A LOS MUNICIPIOS Y DEMAS ENTES TERRITORIALES DELEGAR EN TERCEROS LA ADMINISTRACION DE LOS TRIBUTOS
El Congreso de la República expidió la Ley 1386 del 21 de mayo de 2010, mediante la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares. La norma en su artículo 1 indica que no se podrán celebrar contratos o convenciones, mediante los cuales las entidades territoriales o las entidades descentralizadas, deleguen a terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos administrados por dichos entes. Indica la misma norma que la recepción de las declaraciones, el recaudo de los impuestos y demás pagos originados de las obligaciones tributarias podrá realizar a través de las entidades que autorizan el Estatuto Tributario, como son los bancos. Ahora bien, las entidades territoriales que a la fecha de expedición de la ley 1386 hayan suscrito algún contrato sobre los temas prohibidos deberán revisar los mismos con el fin de determinar si se ha presentado algún vicio que implique su nulidad, y que además en caso de ser así, se inicien las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo entonces el interés general y la vigilancia del orden jurídico, de la misma manera las entidades territoriales deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso los contratos podrán ser renovados.
6. PARA QUE PROCEDA LAS DEDUCCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS RENTA LOS CONTRIBUYENTES DEBE VERIFICAR EL REGIMEN DEL IVA DE SU PROVEEDOR
El Consejo de Estado, Sección cuarta, mediante sentencia 17074 de marzo 4 de 2010, decidió sobre la legalidad de los actos administrativo con los que la DIAN modifico la declaración de un contribuyente sobre el impuesto sobre la renta por el año gravable 2001. La Administración, no aceptó la deducción de más de 50 millones de pesos que fueron pagados por el contribuyente a un tercero con ocasión a unas asesorías, los cobros por estos valores estaban soportados por cuentas de cobro y no con factura dado que la persona que prestó el servicio era responsable del régimen común, de acuerdo a sus ingresos declarados. Bajo el criterio de la Administración, el actor debió exigir a su proveedor la expedición de la factura, con los requisitos previstos en el artículo 617 del ET. Para el Consejo de Estado, las omisiones en las que incurrió el contratista al no inscribirse en el régimen común y el hecho de no anunciar esta situación ni expedir las facturas correspondientes no se le podían trasladar al contribuyente, porque actuó con la convicción de haber contratado los servicios de una persona del régimen simplificado del IVA. Con la expedición de la Ley 863 de 2003, se ligó la procedencia de las deducciones al impuesto de renta que se originan de los gastos gravados con el IVA a que el contribuyente verifique el régimen al cual debe pertenecer el proveedor de bienes o servicios que produjeron la deducción.
7. COMPENSACION AUTOMATICA DE LA DIAN DE SALDOS INSOLUTOS CONTRA LA SOLICITUD DE DEVOLUCIONES
Con la sentencia 17204 del 4 de marzo de 2010 el Consejo de Estado, Sección Cuarta, decidió sobre la legalidad de algunos actos administrativos de la DIAN mediante los cuales, la Administración dentro del trámite de devolución presentada, decidió compensar los pagos en exceso objeto de la solicitud, con el saldo pendiente de pago del impuesto de renta de año gravable 2004. La demandante enfocó su demanda en aspectos como establecer que hubo falta de motivación en las resoluciones, ya que en estas no se dieron las circunstancias de hecho y de derecho que dieron lugar a las compensaciones. Sin embargo la Sala observó que el recurrente aun cuando consideró que existía falta de motivación en la decisión de compensación, controvirtió desde el miso momento del recurso de reconsideración, los factores que la Administración tuvo en cuenta para liquidar la primera cuota del impuesto de renta correspondiente al año gravable 2004. El tema central de la controversia es cuales son los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la primera cuota del impuesto de renta correspondiente al año gravable 2004, la recurrente ha insistido tanto en la vía gubernativa como ante la jurisdicción en que la sobretasa es independiente del impuesto, luego al momento de calcular la primera cuota prevista en el parágrafo 1 del articulo 13 del Decreto 4354 de 2004 debe tomarse el saldo a pagar del impuesto de renta del año gravable 2003 sin que éste se incluya el valor de la sobretasa y anticipo pagado en ese mismo periodo. La Sala retoma la posición sobre que la sobretasa del impuesto de renta no es un impuesto independiente de este, sino un porcentaje adicional, y que el anticipo de sobretasa hace parte para liquidar la primera cuota del impuesto de renta en los periodos en que estuvo vigente. En conclusión, para el año gravable 2004, en la liquidación de la primera cuota de ese periodo, debían incluirse en la base para su cálculo tanto la sobretasa como el anticipo pagado en la declaración del impuesto de renta del período 2003. Entonces en efecto se generó un saldo insoluto por parte del contribuyente e interese de mora por lo que al momento de realizarse el pago de la segunda cuota, la DIAN en uso de la facultad del artículo 804 del Estatuto Tributario, reimpuso el pago en primer lugar a los intereses, después al saldo del impuesto de la primera cuota y el valor restante lo aplicó a la segunda cuota lo que generó intereses hasta el pago de la tercera cuota y así sucesivamente, hasta que pasada la quinta cuota quedó un saldo insoluto contra el cual se compensaron, los pagos en exceso solicitados por la actora.
8. SOLO LAS SOCIEDADES UNIPERSONALES DEBIAN CAMBIARSE A SAS LA NORMA NO HACE REFERENCIA DE LAS EMPRESAS UNIPERSONALES EU
La Superintendencia de Sociedades, a través del Concepto N° 220-006177 del 11 de febrero de 2010 resuelve una consulta sobre si las Empresas Unipersonales EU están obligadas a pasarse para las EMPRESAS S.A.S., de acuerdo a la ley 1258 de diciembre 6 de 2008, o pueden seguir funcionando como EU. Al respecto indica la entidad que en algunos pronunciamientos pasado, ya se había abordado el tema, razón por la cual, cita apartes de los oficios respectivos. En los mencionados conceptos la entidad hace una distinción entre la empresa unipersonal y la sociedad unipersonal indicando que la empresa unipersonal es una persona jurídica de un único titular, creada y regida con base en los artículos 71 y siguientes de la Ley 222 de 1995, en tanto que la sociedad unipersonal, es una persona jurídica que si bien al igual que la empresa unipersonal pertenece a una sola persona, la misma se crea con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, y adopta la forma de sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o anónima, resultándole aplicables las disposiciones pertinentes del Libro ll del Código de Comercio. La ley 1258 de 2008 que crea las SAS, indica que una vez entre en vigencia la la ley, no se podrán constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán un término máximo improrrogable de seis meses, para transformarse en SAS. Entonces claramente la norma hace referencia a las sociedades unipersonales, y no a las empresas unipersonales las cuales gozan de plena vigencia, entonces ni las sociedades de dos o más socios creadas de acuerdo al artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, ni las empresas unipersonales regidas por la Ley 222 de 1995, están compelidas a transformarse en sociedad por acciones simplificada.
9. BASE DE COTIZACION PARA CONTRATISTAS ES IGUAL TANTO PARA SALUD COMO PARA PENSIONES
Con el Concepto N° 59617 del 02 de marzo de 2010 el Ministerio De La Protección Social resuelve una consulta sobre el aporte a la seguridad social de los contratistas. Indica la entidad que el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, que los contratistas deberán cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, sobre un porcentaje del 40% del valor mensual ingreso derivado del contrato. En relación al Sistema General de Pensiones la Ley 797 de 2003 establece como obligatoria su afiliación a todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes. En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 245 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal como lo indicamos arriba. La Ley 797 de 2003, señala que las cotizaciones al sistema tanto de pensión como en salud, deberá ser uniforme, y en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, se indica que los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es le equivalente al 40% de valor bruto facturado mensualmente, y contando con la remisión que del sistema de pensiones se hace al de salud para determinar la base sobre la cual se deberá cotizar, entonces se concluye que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el corresponde al 12,5% y 16% del ingreso base respectivamente, Ingreso base qué no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a un smlmv.
10. SOLO PARA EL CASO DE VIVIENDA EL EMPLEADOR PODRA ENTREGAR DIFRECTAMENTE LAS CESANTAS AL TRABAJADOR
El Ministerio de la Protección Social, a través del concepto 62629 del 4 de marzo de 2010 indica aspectos importante acerca del retiro parcial de las cesantías. La entidad trae a colación el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, en el que se indican los casos en que un trabajador puede retirar las sumas abonadas a su cuenta en el Fondo de Cesantías, que corresponden a la terminación del contrato de trabajo, es decir cuando el trabajo hubiere quedado cesante, o educación, y las demás causales donde la ley autorice, en cuyo caso se trata de pagos para vivienda, tales como compra o mejoras, o cancelación de gravámenes. Entonces, respecto al pago de educación, el artículo 6 del Decreto 2791 de 1992, indica los requisitos que deberá aportar el trabajador a la sociedad administradora, para que la misma proceda a deducir de la cuenta de cesantías de trabajos los valores destinados para educación los cuales le girarán a la entidad de educación. Así las cosas, el trámite para el pago parcial de las cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado, y en consecuencia, no es permitido el pago parcial del auxilio de cesantía para dicho propósito, directamente por parte del empleador. Sin embargo aclara el Ministerio que si bien no existe una norma que expresamente prohíba que el empleador entregue a los trabajadores el valor correspondiente al auxilio de cesantía con el fin de financiar estudios superiores, para éste, su cónyuge o compañera permanente y/o sus hijos, la normatividad a la fecha vigente, solamente contempló que para esa destinación será el Fondo quien gire tales sumas. En cuanto al pago parcial de las cesantías para la adquisición, mejora o construcción de vivienda Indicada en el artículo 256, el Decreto 2676 de 1967 indica que el empleador, una vez se le ha solicitado el pago parcial de las cesantías o un préstamo sobre éstas deberá solicitar autorización a la división de asuntos individuales del Ministerio de la protección social. Entonces es claro como para el caso de vivienda, el legislador si previó expresamente que si el empleador aún no ha consignado las cesantías, pueda entregarlas directamente al trabajador siempre y cuando el Inspector de Trabajo respectivo o el Alcalde Municipal hayan dado su aprobación, previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados precedentemente.

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