Boletín Informativo octubre de 2010

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1. LA DIAN RATIFICÓ CONCEPTO QUE ACEPTA LA DEDUCIBILIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO. En el año 2000, la DIAN mediante Concepto 094762 afirmó que indudablemente es deducible el gasto por despido injustificado, argumentado que cumple con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, norma que señala que las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad, son deducibles. En este Concepto, la Administración de Impuestos aclaró que la necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas por la misma ley, es decir, que para la deducibilidad de un gasto no se requiere que éste efectivamente produzca la renta, ya que el criterio comercial permite que al menos contribuya a su producción. . Para el efecto, la DIAN citó el Concepto No.27154 del 10 de abril de 1997, así: «Para que un gasto sea necesario en la actividad productora de renta supone que sin él no podría obtenerse una renta bruta, por tanto cuando se puede prescindir del gasto sin que ello implique una ausencia de la renta el gasto es innecesario y por tanto no deducible, claro está que ello debe analizarse con criterio comercial, pues no solamente es indispensable que la renta efectivamente se produzca, pero sí al menos que sea susceptible de ayudar a producirla, razón por la cual la norma tributaria permite remitirse a la costumbre comercial, para en caso de duda el contribuyente pueda aportar las pruebas pertinentes sobre cada caso en particular.» (Resaltamos) La DIAN finalizó el concepto indicando textualmente que “No hay duda de que el pago de las indemnizaciones por despido justificado injustificado provienen de una relación laboral o reglamentaria, y todos los pagos provenientes de esta relación son deducibles, por existir relación de causalidad”. Lo significa que en la doctrina de la Administración de Impuestos existe claridad, desde el año 2000, la deducción por despido injustificado configura un gasto deducible. Ahora bien, han pasado 10 años desde la emisión de esta contundente doctrina y es posible preguntarse si aún continua vigente. Sobre el particular, debemos señalar que mediante el Oficio N° 060950 del paso 24 de agosto de 2010, la DIAN ratificó por escrito la vigencia del Concepto No. 094762 del 28 de septiembre de 2000, de la siguiente manera: “Solicita en su escrito se indique si el Concepto No. 094762 del 28 de septiembre de 2000, proferido por la entonces División de Normativa y Doctrina, se encuentra vigente. Al respecto comedidamente le informo que el artículo 107 del Estatuto Tributario, en el que el referido pronunciamiento doctrinal soporta la interpretación jurídica, no ha sido objeto de modificación y no se encontró doctrina posterior que resulte contraria o que varíe la allí planteada (sic), razón por la se concluye que el citado concepto se encuentra vigente”. En consecuencia de lo anterior, los contribuyentes cuentan con argumentos jurídicos sólidos para tomar esta deducción habida cuenta que, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 estipuló que quienes actúen con base en Conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional. Sin embargo, es importante indicar que Consejo de Estado en sentencia 16877 de noviembre de 2009 con ponencia del Dr. Héctor J. Romero Díaz, negó la procedencia de la deducción por despido in justificado, de esta afirmando que: “Lo anterior, porque sin dicho pago es totalmente viable producir la renta, pues, no es la causa del ingreso por el desarrollo de la actividad. Además, no es un gasto normal o usual para producir o facilitar la generación de la renta, pues, las indemnizaciones por despido injusto no intervienen, se insiste, en la producción de la renta ni ayudan a generarla. Sencillamente son pagos que tienen el carácter indemnizatorio y en ellos debe incurrir el empleador cuando desvincula al trabajador en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo”. Al respecto, consideramos que está sentencia al tener efectos únicamente entre las partes del litigio, no extensible para los demás contribuyentes. Adicionalmente, el Concepto No. 094762 del 28 de septiembre de 2000 no fue tema de discusión en este debate jurídico. Por consiguiente, con estos nuevo argumento, es posible que tanto la DIAN como la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no puedan desconocer que la indemnización por despido injusto es un gasto necesario y estrechamente inherente la actividad productora de renta, toda vez, que el trabajo es fundamental en el desarrollo de los negocios.

2. LA AMORTIZACIÓN DE INVERSIONES A UN AÑO NO CUMPLE CON LO ORDENADO EN EL ART 143 ET YA QUE LA NORMA ESTABLECE QUE ESTAS PUDEN AMORTIZARSE EN UN TÉRMINO “NO INFERIOR A 5 AÑOS”.

La sección cuarta del Honorable Consejo de Estado mediante sentencia 16750 del 19 de agosto de 2010 aclaró que: A) No procede la amortización del costo de las molduras de Conalvidrios S.A. en término menor al de cinco años, ni en proporciones distintas a las graduales que sean compatibles con el método de amortización permitido, por no estar expresamente dispuestas en la Ley. B) Los pagos que se hagan por mera liberalidad o por convención y sobre los cuales se haya acordado su carácter no salarial, no constituyen base para calcular los aportes parafiscales y para la procedencia de su deducción no es necesario acreditar el pago de tales aportes. En relación con el rechazo por parte de la DIAN de la deducción por amortización de inversiones de la actora, la Administración de Impuestos sostuvo que si bien podría constituir una inversión temporal para la empresa, en el caso específico, dicha inversión se amortizó en un solo año, en el 2000, y no en el término de amortización de cinco años previsto en los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario. Además, indicó la DIAN, que la deducción tampoco tuvo relación con la actividad productora de renta en dicho año. Por su parte, la actora aseguró que durante el año 2000, los moldes fueron amortizados en el 100% por obsolescencia técnica. Por lo tanto, no se necesitaba que la amortización se hiciera en 5 años, pues, por las condiciones del negocio, la amortización podía hacerse en un tiempo menor, conforme con los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario. Al respecto, el Consejo de Estado afirmó que, si bien la adquisición de molduras de una compañía en funcionamiento podría constituir una inversión temporal o permanente que, de acuerdo con las normas de contabilidad, hace parte del activo de la empresa, la misma no es amortizable para efectos fiscales por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 142 del Estatuto Tributario en cuanto a que no se cumplió con el término de cinco años previsto en el artículo 143, ni se demostró la duración y período de terminación de los contratos. En consecuencia, tributariamente no procede la amortización del costo de las molduras en término menor al de cinco años, ni en proporciones distintas a las graduales que sean compatibles con el método de amortización permitido, por no estar expresamente dispuestas en la Ley. Por otra parte, sobre las bonificaciones por retiro y por mera liberalidad, el Consejo de Estado señaló que conforme con el artículo 108 del Estatuto Tributario los salarios son deducibles siempre que se acredite el pago de los aportes parafiscales; es decir, se requiere que el contribuyente haya pagado los aportes al subsidio familiar, SENA, ISS y al I.C.B.F. como requisito ineludible para su deducibilidad, para lo cual el contribuyente deberá estar a paz y salvo por tales conceptos en el respectivo año gravable. Adicionalmente, los pagos que se hagan por mera liberalidad o por convención y sobre los cuales se haya acordado su carácter no salarial, no constituyen base para calcular los aportes parafiscales y para la procedencia de su deducción no es necesario acreditar el pago de tales aportes.

3. APLICACIÓN DEL MÉTODO DE PARTICIPACIÓN PATRIMONIAL.

La Superintendencia de Sociedades mediante el Oficio 115-083131 del 10 de septiembre de 2010 aclaró la contabilización del método de participación patrimonial que debe efectuar la matriz o controlante, tomando como base los estados financieros de la subordinada de la siguiente manera: Partidas originadas en resultados: La matriz o controlante debe reconocer en su contabilidad como mayor (o menor) valor de la inversión, su participación en las utilidades (o pérdidas) obtenidas por la subordinada en el respectivo período, con abono (o cargo) a la cuenta de resultado operacional o no operacional dependiendo de su objeto social. Partidas originadas en variaciones patrimoniales: La matriz o controlante debe reconocer en su contabilidad como mayor (o menor) valor de la inversión, su participación en las variaciones positivas (o negativas) originadas en partidas patrimoniales distintas de sus resultados, obtenidas por la subordinada en el respectivo periodo, con abono (o cargo) a la cuenta 3225-Superávit Método de Participación. El monto de las variaciones patrimoniales negativas en la subordinada, disminuyen el valor de la inversión y por ende, la cuenta 3225-Superávit Método de Participación- en la contabilidad de la matriz o controlante. De no existir un saldo suficiente en dicho rubro, el mayor valor de tales disminuciones deberá reconocerse entonces como pérdida, afectando directamente los resultados del ejercicio. Ahora bien, si en adelante la subordinada presenta nuevamente variaciones patrimoniales positivas diferentes de resultados, éstas se deben registrar como mayor valor de la inversión con abono a la cuenta de Superávit Método de Participación. No se permite un tratamiento alternativo, el cual consiste en reconocer dicho abono como un ingreso por recuperación de deducciones, limitado hasta el gasto previamente contabilizado, es decir, el exceso del que se hizo referencia en el párrafo anterior. Ajuste al valor intrínseco: Las inversiones cuyo reconocimiento haya sido efectuado por el método de participación patrimonial, serán objeto de ajuste al valor intrínseco conforme lo establece el artículo 61 del Decreto 2649 de 1993. Por lo anotado, si el valor intrínseco de la inversión fuere superior al saldo registrado después de aplicar el método de participación, tal diferencia debe contabilizarse en la cuenta 1905-Valorización de Inversiones-, con su correspondiente contrapartida en la cuenta 3805-Superávit por Valorización de Inversiones-. En caso de ser inferior, deberá registrarse una provisión en la cuenta 1299-Provisiones- con cargo a los resultados del ejercicio. Dividendos o participaciones: Las participaciones o dividendos recibidos de la subordinada, que correspondan a períodos en los que aplicó el método de participación patrimonial, deben reconocerse como menor valor de la inversión, teniendo en cuenta que dichos valores fueron reconocidos como mayor valor en el periodo en que las utilidades fueron obtenidas por la subordinada.

4. LA AMORTIZACIÓN DE INVERSIONES NO REQUIERE DE PROPORCIONALIDAD CONTABLE Y TAMPOCO AUTORIZACIÓN DE LA DIAN.

5. CUANDO EXISTE DISCREPANCIA EN EL VALOR DE LAS CUOTAS SOCIALES, SE PUEDE DESIGNAR A UN PERITO DE LA CÁMARA DE COMERCIO PARA DIRIMIR EL CONFLICTO.

En el Oficio 220-036899 del 16 julio 2010 de la Superintendencia de Sociedades indicó que los socios de una sociedad pueden designar válidamente peritos de la lista oficial de la Cámara de Comercio, para efectos del avalúo de unas cuotas sociales de un socio que las ofrece bajo la figura de cesión, y existe discrepancia en torno a su valor. En efecto, el artículo 346 del Código de Comercio establece que si los socios interesados en adquirir las cuotas discreparen respecto del precio o del plazo, se designarán peritos para que fijen uno u otro. Con lo cual si existe acuerdo entre las partes en el perito o en la forma de su designación, bien pueden optar por acudir a la lista de la cámara de comercio para escoger la persona que por razón de sus conocimientos expertos podrá dirimir el conflicto surgido con ocasión de la cesión de cuotas. De persistir el desacuerdo en la designación, las partes podrán acudir al trámite judicial previsto en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, con el objeto de que se fije el precio por intermedio del perito que designe la autoridad que señala la mencionada previsión.

6. LA MODIFICACIÓN DEL PRECIO VENTA DE ACCIONES SUJETA A DERECHO DE PREFERENCIA DEBERÁ SER DIRIGIDO A LOS ACCIONISTAS.

Mediante el Oficio 220-039413 el 30 de julio de 2010 la Superintendencia de Sociedades señaló que la modificación del precio de las acciones cuya enajenación está sujeta al derecho de preferencia, comporta una nueva propuesta por cuanto la transferencia debe efectuarse con el lleno de las formalidades legales y estatutarias correspondientes para que produzcan efectos. Si asociado pretende enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas que están sujetas al derecho de preferencia, deberá ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos, en primer lugar, quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas de las alícuotas ofrecidas, puedan ser adquiridas por terceros. El propósito del derecho de preferencia, como se puede observar, es propender para que las acciones que se vayan a negociar queden en poder de la sociedad o de los demás accionistas según se haya estipulado y por eso solo, puedan ofrecerse a terceros cuando ellos no estén interesados en adquirirlas. Por consiguiente, un cambio en el precio representa una nueva oferta toda vez que para acordar un negocio, las partes deben actuar conforme a los parámetros establecidos en la oferta y en los estatutos. Recuérdese que según el artículo 407 del Código de Comercio, el precio y la forma de pago en la enajenación de acciones, deben ser definidos por los interesados. Así pues la modificación del precio al implicar un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados, quien pretenda enajenar las acciones, deberá dirigirlas nuevamente a los accionistas en los últimos términos establecidos por el enajenante, es decir indicando la variación en el precio o en las condiciones de pago, para que así, aquellos los demás socios o accionistas puedan considerar la nueva oferta y eventualmente aceptarla con las nuevas condiciones.

7. SI EL TRABAJADOR TRABAJA ÚNICAMENTE EN LOS DÍAS DE DESCANSO NO HAY DERECHO A PAGO DE RECARGO POR DOMINICALES.

El Consejo de Estado en sentencia 17010 del 19 de agosto de 2010 analizó si es procedente o no la deducción por amortización del software adquirido por un total, de los cuales el contribuyente amortizó el 89% en el año 2001, 8% en el año 2002 y 1 % anual en los restantes tres años para un término total de 5 años en los que se amortizó el 100%. La actora soporta su actuación en lo dispuesto por los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario normas que señalan que la Deducción por Amortización de inversiones pueden amortizarse en un término no inferior a cinco (5) años, salvo que se demuestre que, por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debe hacerse en un plazo inferior. Entiende el Consejo de Estado que la normativa tributaria tiene una reglamentación exacta sobre la forma y exigencias requeridas para hacer deducible la amortización de inversiones por lo cual no es procedente la aplicación de normas contables, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 136 del Decreto 2649 de 1993 y en aplicación de la especialidad normativa que se aplica de preferencia a las normas generales. Tampoco se ajusta a derecho, que la entidad fiscal pretenda exigir, la aplicación de un método legal específico para la amortización, ni menos autorización de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN, cuando el artículo 143 E.T. contiene, en forma perfectamente independiente y separada, los requisitos para la amortización de cada una de las situaciones allí expuestas. Con base lo anterior, la actora sustentó su actuación en el Concepto DIAN N° 24002 del 15 de marzo de 1996, vigente para la época de los hechos, el cual expone: «De conformidad con los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario, la amortización de inversiones puede hacerse en un término no inferior a cinco (5) años, salvo que por la duración o la naturaleza del negocio, deba hacerse en un plazo inferior. Del texto aludido se infiere que corresponde al contribuyente determinar la forma y el término para amortizar las inversiones susceptibles de dicho beneficio, el cual puede ser utilizado máximo en cinco años. De esta forma, la norma permite que el contribuyente tome esta deducción según sus conveniencias fiscales, sin necesidad de acudir a autorización de la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales. Podrá hacerlo en un término inferior, sin requerir previamente autorización de la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales DIAN, si demuestra que por la naturaleza o duración del negocio así debe hacerse». Adicionalmente y de acuerdo con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, norma que señala que “Los contribuyentes que actúen con base en Conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos.», el Consejo de Estado estuvo conforme con el proceder de la actora, empero a que en una sentencia proferida el mismo día, había negado una solicitud similar a otro contribuyente. Así, teniendo en cuenta que la amortización que se solicita como deducible en el año 2001, no está representada en acciones, sino en una Plataforma Tecnológica (Software) adquirido para los fines del objeto social que desarrolla la actora, el sistema de amortización no vulnera ninguna de las normas que regulan la deducción por amortización de inversiones, vale decir, los artículos 142 y 143 E.T, los cuales no disponen ninguna distribución proporcional para la deducción, , sino solo estableció un mínimo de cinco años para amortizar lo invertido. 5. CUANDO EXISTE DISCREPANCIA EN EL VALOR DE LAS CUOTAS SOCIALES, SE PUEDE DESIGNAR A UN PERITO DE LA CÁMARA DE COMERCIO PARA DIRIMIR EL CONFLICTO. En el Oficio 220-036899 del 16 julio 2010 de la Superintendencia de Sociedades indicó que los socios de una sociedad pueden designar válidamente peritos de la lista oficial de la Cámara de Comercio, para efectos del avalúo de unas cuotas sociales de un socio que las ofrece bajo la figura de cesión, y existe discrepancia en torno a su valor. En efecto, el artículo 346 del Código de Comercio establece que si los socios interesados en adquirir las cuotas discreparen respecto del precio o del plazo, se designarán peritos para que fijen uno u otro. Con lo cual si existe acuerdo entre las partes en el perito o en la forma de su designación, bien pueden optar por acudir a la lista de la cámara de comercio para escoger la persona que por razón de sus conocimientos expertos podrá dirimir el conflicto surgido con ocasión de la cesión de cuotas. De persistir el desacuerdo en la designación, las partes podrán acudir al trámite judicial previsto en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, con el objeto de que se fije el precio por intermedio del perito que designe la autoridad que señala la mencionada previsión. 6. LA MODIFICACIÓN DEL PRECIO VENTA DE ACCIONES SUJETA A DERECHO DE PREFERENCIA DEBERÁ SER DIRIGIDO A LOS ACCIONISTAS. Mediante el Oficio 220-039413 el 30 de julio de 2010 la Superintendencia de Sociedades señaló que la modificación del precio de las acciones cuya enajenación está sujeta al derecho de preferencia, comporta una nueva propuesta por cuanto la transferencia debe efectuarse con el lleno de las formalidades legales y estatutarias correspondientes para que produzcan efectos. Si asociado pretende enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas que están sujetas al derecho de preferencia, deberá ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos, en primer lugar, quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas de las alícuotas ofrecidas, puedan ser adquiridas por terceros. El propósito del derecho de preferencia, como se puede observar, es propender para que las acciones que se vayan a negociar queden en poder de la sociedad o de los demás accionistas según se haya estipulado y por eso solo, puedan ofrecerse a terceros cuando ellos no estén interesados en adquirirlas. Por consiguiente, un cambio en el precio representa una nueva oferta toda vez que para acordar un negocio, las partes deben actuar conforme a los parámetros establecidos en la oferta y en los estatutos. Recuérdese que según el artículo 407 del Código de Comercio, el precio y la forma de pago en la enajenación de acciones, deben ser definidos por los interesados. Así pues la modificación del precio al implicar un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados, quien pretenda enajenar las acciones, deberá dirigirlas nuevamente a los accionistas en los últimos términos establecidos por el enajenante, es decir indicando la variación en el precio o en las condiciones de pago, para que así, aquellos los demás socios o accionistas puedan considerar la nueva oferta y eventualmente aceptarla con las nuevas condiciones. 7. SI EL TRABAJADOR TRABAJA ÚNICAMENTE EN LOS DÍAS DE DESCANSO NO HAY DERECHO A PAGO DE RECARGO POR DOMINICALES. El Ministerio de la Protección Social en el Concepto Jurídico 183130 de junio de 2010 afirmó que si un empleado trabaja únicamente en los días de descanso, no tendría derecho recargo por dominicales, no obstante se le deben pagar todas sus demás prestaciones y beneficios de ley, de forma proporcional al tiempo trabajado, teniendo como base de su remuneración el salario mínimo. Los trabajadores que laboren en una jornada inferior a la máxima legal, se consideran de jornada incompleta, pero tienen derecho a todas las prestaciones sociales y derechos laborales que tienen aquellos que laboran en una jornada máxima, entre estos a la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y a que sobre su salario, el empleador realice los aportes parafiscales (Artículo 17 Ley 21 de 1983), en el entendido, que se liquidaran sobre la proporción del salario devengado, atendiendo el principio de que un trabajador recibe su salario en proporción a la cantidad y calidad de trabajo. Para el caso de los trabajadores que son contratados para laborar únicamente los días de descanso obligatorio, domingos y festivos, el Ministerio de la Protección Social considera, que no habría lugar al pago de los recargos dominicales o feriados del artículo 179 del CST, ya que el trabajador tendría el resto de días de la semana para descansar, es decir, para recuperar sus condiciones físicas y síquicas.

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