Mediante Concepto No. 2-2016-028043 de fecha 01 de febrero de 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social, determinó el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para el pago de la licencia de maternidad.
Al respecto, la Entidad señaló que, tanto para trabajadoras del sector público como del sector privado, se establece lo siguiente:
“(…) el Artículo 1° de la Ley 1468 de 2011, modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedó así:
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.
De esta manera, toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho una licencia de catorce (14) semanas remunerada equivalente al 100% del salario, la cual se liquidará y pagará con base en el salario devengado al momento de entrar a disfrutarla (…)”
Lo anterior, no sin antes aclarar que, con la expedición del Decreto Ley 019 de 2012, las prestaciones a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del régimen contributivo, relacionadas con el reconocimiento y pago de la incapacidad derivada por enfermedad de origen común deben ser asumidos de manera directa por los empleadores o empresarios y no por los trabajadores, quienes en virtud de su incapacidad, no están en las condiciones físicas y de sanidad adecuadas para conseguir de las EPS el reconocimiento de las prestaciones a que tienen derecho.
Finalmente el Ministerio manifestó que con ocasión a la derogatoria de los Decretos 806 de 1998 con excepción de los artículos 17 al 24, 52, 65, 69, 70, 71, 72 y 79; 1725 de 1999, artículo 1; 1804 de 1999, artículo 21; 047 de 2000; 783 de 2000 con excepción del artículo 1, para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad se aplicará lo previsto en el artículo 78 del Decreto 2353 de 2015.
El Ministerio de Salud mediante radicado No. 201611600424021 del 16 de marzo del 2016, determinó los parámetros para la transcripción de incapacidades de los médicos externos.
En palabras del Ministerio de Salud:
“(…) debe señalarse que la regla general en el –SGSSS-, es que la incapacidad sea reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma. En este caso, si la incapacidad es concedida por una institución o profesional de la salud ajeno a la Entidad Promotora de Salud, ésta deberá ser transcrita.
Hecha la aclaración anterior, debe indicarse que no existe una norma que regule de forma expresa lo que constituye la transcripción de incapacidades, no obstante, siempre se ha entendido por ésta, como aquel trámite en virtud del cual la EPS traslada al formato oficial de la entidad el certificado expedido por el odontólogo o médico en ejercicio legal de su profesión, pero no autorizado por la Entidad Promotora de Salud para hacerlo.
De otra parte, dentro de la normativa reglamentaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no existe ninguna disposición que regule el tema de transcripción de incapacidades, lo que trae como consecuencia que ésta se realice bajo los parámetros establecidos por las EPS, según las oportunidades y mecanismos que determinen su aceptación.
Así mismo y frente a su primer y segundo interrogante, debe señalarse que tampoco se ha expedido en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, una norma que de forma expresa obligue a las EPS a transcribir todas las incapacidades, por ello es que se afirma que dichas entidades transcribirán las incapacidades en los términos y condiciones que ellas mismas señalen.
No está por demás indicar, que algunas EPS no sujetan a trámite de transcripción las incapacidades que emiten cuando las mismas manejan simultáneamente Medicina Prepagada, Planes Complementarios, etc.
Se colige de lo anterior, que la Entidad determinó que, no existe una norma que regule de forma expresa lo que constituye la transcripción de incapacidades, por lo cual, el traslado al formato oficial de la entidad del certificado expedido por el odontólogo o médico en ejercicio legal de su profesión, pero no autorizado por la EPS para hacerlo, se debe realizar bajo los parámetros establecidos por las EPS.
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia del expediente SL4376-2016, radicación 46771, de fecha 06 de abril de 2016, con Magistrado Ponente Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, consideró que en el caso objeto de estudio, no había lugar a condenar a la entidad demandada por concepto de indemnización moratoria, en los términos del artículo 1 del Decreto 797 de 1994, dado que la misma está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral. En ese contexto, la corporación determinó lo siguiente:
“(…) En el primer cargo cita el censor la Ley 244 de 1995, sin embargo esta normatividad no regula el caso puesto que lo aquí pretendido es el pago de indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato, y como se verá más adelante el supuesto normativo no se cumple porque aquí no puede hablarse de retardo en el pago de las cesantías definitivas, pues no hubo terminación del nexo laboral. (… )
Ahora bien, dejando de lado lo anterior, de todas maneras no se equivocó el Tribunal cuando consideró que en este caso no había lugar a fulminar condena por concepto de indemnización moratoria, en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, porque en estricto rigor no se dio la finalización del vínculo laboral por cuanto en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto demandado, la actora quedó automáticamente vinculada a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, sin que hubiese solución de continuidad en la relación laboral no obstante que su calidad mutó de trabajadora oficial a la de empleada pública.
En consecuencia, al haber pasado la demandante a integrar la nómina de la reseñada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, para atribuir al Instituto demandado la sanción implorada (…)” (subraya fuera de texto)
Por lo tanto, la Corte consideró que la sanción moratoria implorada está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral que evidentemente no ocurrió, por lo cual, no resultaba procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949 para atribuir al Instituto demandado la sanción moratoria. En virtud de lo anterior, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia impugnada, dentro del proceso promovido por la demandante contra el ISS, en liquidación.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 17 de marzo de 2016, con radicado No. 760012331000201101867-01 [21519], de la consejera ponente Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, resolvió los criterios para efectos de liquidar los aportes parafiscales en el caso de pago en la modalidad de salario integral.Tal decisión de la Sala se basó en la Circular Externa 18 del 16 de abril de 2012, expedida por el Ministerio del Trabajo.
Así, la Sala en sus consideraciones precisó lo siguiente:
“(…) A su vez, la base para el cálculo los aportes parafiscales es el 70%, por lo cual debe entenderse que respecto a las vacaciones la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse teniendo en cuenta el 70% de las vacaciones pagadas, como lo determinó la demandante, y no el 100% de estas, como lo fijó el ICBF.
Además, no existe disposición legal que ordene que para la liquidación de los aportes parafiscales, respecto a las vacaciones de trabajadores con salario integral se deba aplicar una base distinta al 70%, como lo pretende el ICBF.
El criterio anterior fue expuesto por el Ministerio del Trabajo en la Circular Externa 18 del 16 de abril de 2012, en la que señaló que cuando se trate de liquidar aportes parafiscales en el caso de pago en la modalidad de salario integral, estos deben calcularse sobre el 70% de las vacaciones. (…)” (Subraya fuera de texto)
En este contexto, la Sala citando al Ministerio del Trabajo, precisó que el salario integral se toma como base para las cotizaciones a pensión, la liquidación de las indemnizaciones por terminación sin justa causa y a la remuneración por vacaciones, por lo cual, mediante la interpretación del artículo 49 de la Ley 789 de 2002, el salario integral en lo que respecta a los pagos de los aportes al Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, se liquidarán sobre el 70% de la remuneración, todo con fundamento en el Decreto 1174 de 1991 que reglamentó el numeral 2o del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, cuando se perciben salarios integrales, la base corresponderá al 70% de lo que recibe el empleado, sin sumar el 30% restante, pues éste último comprende el factor prestacional que reconoce la ley.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 25 de abril de 2016, con radicado No. 25000-23-27-000-2011-00288-01(19736), de la consejera ponente Dra. Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, confirmó que el plazo para la devolución de lo pagado en exceso respecto de los aportes parafiscales corresponde a cinco (5) años.
La Sala determinó:
“(…) En efecto, el plazo para solicitar la devolución de los mayores valores referidos no está regulado por el citado artículo 93 del Decreto 2388 de 1979, que prevé el reintegro de los aportes de un año “si el patrono lo solicita” y, en caso contrario, cuando los aportes no exceden de un año, establece el abono de los mayores valores a aportes futuros, siempre que se solicite “dentro de los tres meses siguientes al año en el cual se causaron”, esto es, sin precisar el término para solicitar el reintegro.
Por lo anterior, en lo que respecta al plazo para pedir la devolución de los mayores valores pagados, para la Sala resulta aplicable el término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que antes de la expedición de la Ley 791 de 2002 era de diez años y, que a partir de su promulgación pasó a ser de cinco años.
Al respecto, el artículo 2536 del Código Civil señala:“Art.2536. <Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria>. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”. (Subraya fuera de texto)
Como puede observarse, la solicitud de devolución debe regirse por lo establecido en el artículo 2536 del Código Civil, el cual señala que el término de prescripción de la acción ejecutiva es de cinco años, razón por la cual, tal corporación revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y declaró la nulidad del oficio expedido por el ICBF que negó la devolución de los aportes pagados indebidamente por el demandante, quien se encontraba dentro del término para solicitarlos.
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