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LOS AFILIADOS OBLIGATORIOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN Y SALUD, DEBERÁN COTIZAR SOBRE LA TOTALIDAD DE INGRESOS PERCIBIDOS ASÍ SEA QUE PROVENGAN DE DIFERENTES CONTRATOS QUE SE TENGAN AL MISMO TIEMPO.
El Ministerio de Salud y Protección Social mediante concepto de interpretación radicado No 201511600052991, emitido el día 20 de Enero de 2015, a través del cual, dictaminó el tratamiento aplicable para efectos de la cotización de afiliados al Sistema General de Seguridad Social, en el evento que los mismos tengan más de una actividad laboral o particular.
Para efectos de absolver la inquietud la entidad, en primera medida resalta que se tienen como afiliados obligatorios al Sistema General en Pensiones, según lo contempla el Artículo 3º de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, que establece:
“ARTÍCULO 3º. EN FORMA OBLIGATORIA: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales“.
Respecto a lo anterior, el Ministerio precisa que en el artículo 18 Parágrafo. 1º-Modificado por el art.5, Ley 797 de 2003, se encuentra descrito el hecho por el cual el afiliado tenga más de una asignación por concepto de salario u honorarios, sobresaliendo que deberá realizar el pago por cada uno de ellos, así, la norma predice que:
“ARTÍCULO 18º, PARÁGRAFO 1º. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo periodo de tiempo, las cotizaciones al Sistema General de Pensiones deberán efectuarse en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos y estas se acumularán para todos los efectos sin exceder el tope legal.”
Así mismo, relativo a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Ministerio señala que en el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999, se estableció que los trabajadores que tenga más de una relación laboral o legal o que estando empleados perciban ingreso como trabajador independiente, les asiste el deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada uno de los ingresos percibidos, al respecto la norma prevé que:
“ARTÍCULO 29º. APORTES ÍNTEGROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus aportes al SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos“.
Expuesto lo anterior, se concluye que los afiliados obligatorios que reciban varios ingresos como resultado de un contrato de trabajo o de forma independiente, deberán cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión de forma proporcional al salario, honorarios o pensión recibida de cada uno de dichos montos.
RETENCIÓN EN LA FUENTE ES APLICABLE SOBRE PAGOS DE INDEMNIZACIÓN LABORAL INFERIORES A 204 UVT
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través del concepto No. 60963, fechado el día 26 de enero del año2 015, consideró como debe realizarse la retención en la fuente por concepto de indemnizaciones provenientes de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.
Referente al porcentaje de renta aplicable a la indemnización nacida de una relación laboral, legal o reglamentaria, la entidad destaca el artículo 401-3 ET, donde se prevé que la tarifa a retener será del 20%, siempre y cuando los ingresos de los trabajadores sean superiores al equivalente a doscientas cuatro (204) Unidades de Valor Tributario (UVT), al respecto el artículo describe lo siguiente:
“ARTÍCULO 401-3. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE UNA RELACIÓN LABORAL O LEGAL Y REGLAMENTARIA. Las indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria, estarán sometidas a retención por concepto de impuesto sobre la renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%) para trabajadores que devenguen ingresos superiores al equivalente de doscientas cuatro (204) Unidades de Valor Tributario (UVT), sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 488 de 1998. (Valor UVT: 27.485) “.
No obstante, si la indemnización derivada es inferior a las unidades de valor tributarias del artículo antes señalado, el despacho dictamino que estará sometida, a las siguientes normas: i) Decreto 400 de 1987, artículo 9°, donde se establece la forma para calcular la retención por indemnizaciones, la cual nos remite a la tarifa establecida en el artículo 383 ET y, en virtud de la modificación realizada por el artículo 14 de la Ley 1607 de 2012, también se tendrá la retención mínima a que se refiere el artículo 384 ibídem.
De lo antes expuesto, la entidad afirma que se deberá tener en cuenta el mayor valor obtenido como resultado entre los anteriores sistemas ordinarios de cálculo, y el resultante se deberá aplicar a los ingresos constitutivos de renta, lo anterior según lo expuesto en concepto de la DIAN que sobre el particular dijo lo subsiguiente[1]:
“ (…) La tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, que debe aplicarse en la indemnización por despido injustificado, derivada de una relación laboral o legal y reglamentaria, para trabajadores que devenguen ingresos iguales o inferiores al equivalente de doscientas cuatro (204) Unidades de Valor Tributario (UVT), será la tarifa mayor que se obtenga como resultado de la comparación, entre el sistema ordinario del cálculo de la retención en la fuente, previsto por el artículo 383 del Estatuto Tributario y el sistema del cálculo de la tarifa mínima de retención en la fuente, contemplado en el artículo 384 de la norma ibídem”
CESANTÍAS PAGADAS DIRECTAMENTE POR EL EMPLEADOR O UNA ADMINISTRADORA DE CESANTÍAS, PODRÁN SER DEPURADAS DE LA RENTA GRAVABLE ALTERNATIVA.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por medio de concepto de opinión Radicado 100024180, de fecha 25 de febrero del año 2015, dispuso el Impuesto Mínimo Alternativo Simple, en lo atinente a si es permitido a un trabajador al momento de realizar la determinación del impuesto por conducto del IMAS, deducir las cesantías entregadas directamente por el empleador. Lo anterior teniendo como marco normativo el Estatuto Tributario (en lo sucesivo ET) y demás normas concordantes.
Al respecto, el despacho señala que para la determinación de la renta gravable alternativa a través del sistema IMAS, el artículo 334 del Estatuto tributario, señala:
ART. 334. IMPUESTO MÍNIMO ALTERNATIVO SIMPLE -IMAS- DE EMPLEADOS. El impuesto Mínimo Alternativo Simple (IMAS) es un sistema de determinación simplificado del impuesto sobre la renta y complementarios, aplicable únicamente a personas naturales residentes en el país, clasificadas en la categoría de empleado, cuya Renta Gravable Alternativa en el respectivo año gravable sean inferior a cuatro mil setecientas (4.700) Unidades de Valor Tributario (UVT), y que es calculado sobre la Renta Gravable Alternativa determinada de conformidad con el sistema del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN)…(SIC) “.
Concomitante con lo anterior, la entidad señala que se deberá tener presente, el artículo 332 del Estatuto Tributario, el cual taxativamente determina las situaciones donde se pueden restar los ingresos para la determinación de la Renta Gravable Alternativa, para el caso objeto de análisis, se tiene lo preceptuado en el literal j del artículo provisto:
“ART. 332. DETERMINACIÓN DE LA RENTA GRAVABLE ALTERNATIVA.
- Los retiros de los fondos de cesantías que efectúen los beneficiarios o partícipes sobre los aportes efectuados por los empleadores a título de cesantía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 – 2 del Estatuto Tributario“.
Sobre el particular la norma es precisa y resalta que los retiros de fondo de cesantías no podrán bajo ningún concepto ser sujetos del impuesto sobre la renta.
Así mismo, el despacho cita el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-661 del 3 de Diciembre de 1997, M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ, donde resalta la importancia de esta prestación y el cumplimiento de la misma por los empleadores y sobre el particular indicó:
“(…) El auxilio de cesantía que se establece en la legislación laboral colombiana, se articula como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, y originariamente se consagró como eventual remedio frente a la pérdida del empleo. Los requisitos, modalidades y oportunidad para cumplir con esta prestación, son asuntos que la misma ley se encarga de desarrollar.
Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro –en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.
Ahora bien: la clara relación que existe entre la estructura formal y la función social que cumplen las cesantías no aminora su naturaleza obligatoria. Tratamos, pues, con verdaderas obligaciones de derecho que tienen una vocación solidaria que fortalece el vínculo jurídico existente entre dos partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento“.
De igual forma la DIAN cita el Numeral 4″ del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, donde estableció la posibilidad que el patrono entregara directamente las cesantías, cuando no hayan sido entregadas al fondo, al respecto dice la norma:
“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
(…) 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos“.
Por todo lo expuesto, el despacho consideró que podrá depurarse de la renta gravable alternativa las cesantías en tanto si proviene el pago del empleador o de una administradora de fondo de cesantías, por consiguiente la Dian revocó lo establecido en concepto 001812 del mes de enero de 2015, donde había señalado que las cesantías pagadas directamente por el empleador no eran susceptibles de ser descontadas de la renta gravable alternativa.
LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA (SALARIOS CAÍDOS) NO ES APLICABLE CUANDO EL JUEZ DEDUCE DEL EXAMEN PROBATORIO QUE LAS PARTES PROCEDIERON CON EL CONVENCIMIENTO DE HABER SUSCRITO UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES.
Mediante la Sentencia de fecha 03 de septiembre de 2014, Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia falló el recurso de casación interpuesto, reiterando que la mala fe no es predicable de manera automática ante el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo, sino deberá provenir esencialmente de la valoración de los hechos sometidos a litigio y de las pruebas arrimadas al plenario.
La Corte en sus consideraciones y fundamentos, precisó que:
En diversas oportunidades la Sala ha dejado sentado que la argumentación sobre la buena o la mala fe del empleador no proviene propiamente de la inteligencia que se dé al precepto legal,
(…)
Por ello se ha adoctrinado que el juez debe estudiar las pruebas aportadas al plenario, a fin de establecer si la conducta del empleador estuvo o no acompañada de la buena fe.
(…)
Se trae a colación lo anterior porque el recurrente no tuvo presente que la exoneración de la indemnización moratoria por parte del Tribunal, provino, no del alcance que le dio al artículo 65 del código sustantivo del trabajo, es decir, no de un argumento estrictamente jurídico, sino de la apreciación que hizo de unos elementos probatorios, ya que para ello tuvo en cuenta no sólo la confesión ficta que dedujo en el demandante, sino otros planteamientos que no fueron controvertidos, como que la juez a quo pasó por alto que el reintegro de las sumas por todos los descuentos realizados al actor, con excepción del último incluido en la liquidación final, era un derecho prescrito, y que de la suscripción de los desprendibles de pago en los que constaban los descuentos por parte del actor, sin salvedad alguna, también se deducía su autorización.
Con tal interpretación, el Magistrado concluyó que el cargo por indemnización moratoria es infundado, que si se demostró con las pruebas en el proceso la existencia de un contrato realidad entre los partes como fue señalado en su oportunidad por la primera instancia, y sobre lo cual no hay discusión; sin embargo no fue demostrado que la accionada hubiese actuado de mala fe al no pagar al demandante, a la terminación del contrato de trabajo lo que le adeudaba por concepto de salarios y prestaciones sociales, como tampoco fue desvirtuada la apreciación del Ad quem que ambas partes actuaron bajo el convencimiento de que la relación que los ataba era de prestación de servicios profesionales.
POR REGLA GENERAL LOS CONTRATANTES NO DEBEN VERIFICAR EL PAGO DE APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante concepto de interpretación radicado No 201511200085951, de fecha 23 de Enero de 2015, dictaminó que frente a la ejecución de contratos de mantenimiento y reparación de carrocerías, el contratista deberá pagar aportes a la seguridad social, atendiendo que estos contratos tienen la naturaleza de prestación de servicios.
Al respecto la entidad indica que según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, el cual dispone:
ARTÍCULO 26º. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.
Por otra parte, el Ministerio informa que la base de cotización para contratos de este tipo, se encuentra establecida en el artículo 18 de la Ley 1122 de 20072, así:
“ARTÍCULO 18º. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.
En este entendido, la entidad recalca que en el evento de ser celebrado el contrato por una persona jurídica, el pago de los aportes a la seguridad social, deberá ser acreditado con relación a los trabajadores vinculados laboralmente por la empresa, no siendo viable por ello que se exija acreditar el pago de aportes sobre el 40% del valor mensualizado del contrato.
Ahora bien, si fue celebrado como persona natural, el contratista deberá acreditar el pago de los aportes propios a la seguridad social con la base prevista en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, no obstante en caso de haber contratado personal para realizar el servicio, también le corresponderá acreditar la afiliación y pago a la seguridad social de los mismos.
LOS DESCUENTOS A TRABAJADORES NO PUEDEN ESTAR SOPORTADOS POR MEMORANDOS PRODUCIDOS POR EL MISMO EMPLEADOR
Mediante la Sentencia de fecha 03 de septiembre de 2014, Magistrado Ponente Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia falló el recurso de casación interpuesto, reiterando que los descuentos realizados al trabajador deberán estar muy bien probados y justificado, sobre todo aquellos relacionados con pérdidas de mercancías o dineros que son puestos en custodia del trabajador.
La Corte en sus consideraciones y fundamentos, precisó que:
(…)
Conforme a lo establecido por el juez colegiado, la demandada no acreditó que el actor debiera la suma descontada por concepto de facturas, para que pudiera hacer uso de la autorización contenida en el contrato de trabajo.
(…)
ni el memorando ni los recibos de caja provisionales, menos la cláusula décima del contrato de trabajo, como tampoco la liquidación de prestaciones del extrabajador, analizados en dicha oportunidad, arrojan señales de que el empleador tenía motivos serios para creer que estaba actuando conforme a la ley, puesto que no indican siquiera que el empleador tenía razones para pensar que el actor pudiera deberle la suma que le fue descontada, ya que el memorando aludido solo es una afirmación del empleador, a través de un representante suyo, de que el trabajador había recibido una mercancía de la empresa, pero no es prueba fehaciente de que, efectivamente, él la hubiese recibido, prueba que debía estar en manos del empleador de acuerdo con lo que suele suceder en la práctica.
A más de que, en la liquidación de prestaciones de fl. 37, la empresa imputó el descuento de forma genérica a «facturas», lo que denota el desdén del empleador por justificar tal deducción, en tanto, en dicha oportunidad, ni siquiera especificó la obligación supuestamente a cargo del trabajador, cuando ella, más que nadie, podía y tenía el deber de hacerlo si iba hacer uso de la facultad contractual de descontar una deuda a cargo del trabajador.
Con tal interpretación, el Magistrado concluyó que no prospera el cargo, en virtud a que del material probatorio recaudado durante el proceso no se demostró la presunta deuda adquirida por el trabajador de la cual se le realizó el descuento amparado en la cláusula establecida en el contrato de trabajo.
DISMINUCIÓN O ELIMINACIÓN DE BENEFICIOS NO SALARIALES NO ATENTA CONTRA DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD A LOS DERECHOS MÍNIMOS LABORALES
Mediante Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014, Magistrada Ponente Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia falló el recurso de casación interpuesto, afirmando que los beneficios de carácter extralegal no salarial podrán pactarse en ejercicio de la autonomía y voluntad, y en caso de ser modificados o reducidos no se consideraría una vulneración a los derechos mínimos irrenunciables del trabajador.
La Corte en sus consideraciones y fundamentos, precisó que:
“los beneficios establecidos en las normas jurídicas que regulan el trabajo, son de orden público y gozan de imperatividad, y por tanto, son de aplicación forzosa e incondicional, de modo que no pueden las partes disponer de ellos con miras a derogarlos, reducirlos o restarles efectos, bien sea por acto unilateral, bilateral o colectivo, precisamente, por tratarse de derechos que la sociedad y el Estado estiman imprescindibles para su supervivencia.
Ahora bien, en la medida que los beneficios establecidos en las normas laborales son mínimos (art. 13 C.S.T.), quiere ello decir que, por contera, ese contenido indisponible es apenas un “piso” a partir del cual las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden construir y acodar lo que a bien tengan ese ámbito negociable que está por encima de los mínimos fijados por las normas laborales, es el que por definición, es disponible por los contratantes o por el propio trabajador.
Sentadas las anteriores premisas, se tiene que en el sub examine, los puntos sobre los cuales versa la inconformidad del actor, son por definición y por su contenido, derechos disponibles. Tales como Los beneficios mínimos por definición constitucional y legal son los que se encuentran en las normas laborales, las cuales conforman un verdadero estatuto inviolable (arts. 53 C.N. y 13 C.S.T). Por este motivo, en el caso sometido a estudio, no puede invocarse respecto a esos beneficios extralegales concedidos por la accionada de forma unilateral, tratándolos como si fueran mínimos, ya que, sin detrimento de la trascendencia jurídica de esos actos y su vocación de crear derechos en cabeza de los trabajadores, en estricto rigor no son disposiciones normativas laborales.
Con tal interpretación, la Magistrada concluye que no prospera el cargo en virtud a que la eliminación de los beneficios extralegales no es óbice para determinar la vulneración de los derechos mínimos irrenunciables, atendiendo que los mismos no están establecidos por la ley laboral como derechos mínimos e irrenunciables.
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