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Boletín Laboral febrero 2015

En el presente Boletín Informativo de actualidad jurídica, informamos sobre las últimas novedades que en materia laboral tendrán un impacto desde el punto de vista legal para las empresas.

LA AFILIACIÓN Y PAGO DE LOS APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL SERÁ EXIGIDA EN CUALQUIER CONTRATO EN EL QUE INTERVENGA ALGUNA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante concepto de interpretación con Radicado No. 201411601240361 de fecha 01 de septiembre de 2014, dictaminó que los contratantes de prestación de servicios deben exigir el cumplimiento de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social.

Así, las personas que contraten prestación de servicios deben exigir a los contratistas lo anteriormente especificado, en cumplimiento del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, que establece lo siguiente:

Artículo  26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. (Cursiva y Subrayado nuestro).

Por otra parte, el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013, modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013 señaló:

Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su pago en debida forma, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia. (Cursiva y Subrayado nuestro).

El Ministerio enfatizó que en materia tributaria, la citada normativa, al regular lo inherente a la necesidad de acreditar el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social para efectos de que personas naturales cuyos ingresos no provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria, obtenga la deducción en el Impuesto Sobre la Renta (ISLR)

Sobre el particular, el Ministerio destacó el pronunciamiento de la DIAN, relacionado específicamente con la aplicación del 3 del Decreto 18070 de 2013, modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013[1]:

“(…)

En este contexto, se colige que por regla general, en los contratos sean civiles, comerciales, o administrativos en donde esté involucrada la prestación de un servicio por una persona natural a favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, indistintamente de la forma en que se pacte el servicio, de la denominación de la remuneración, o de los elementos o maquinaria utilizada para su prestación (Oficio No. 072394 del 13 de noviembre de 2013), la parte contratante deberá verificar la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social integral que le correspondan al contratista según la ley.

A contrario sensu, en los contratos que no implique la prestación de un servicio personal, tales como los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, no resulta aplicable la verificación prevista en el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013, modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013.

(…)” (Cursiva y Subrayado nuestro).

Finalmente, y de conformidad con las normas y los criterios antes citados, el Ministerio concluyó que la contratante está en la obligación de verificar que su contratista se encuentra efectuando el pago de los aportes a la seguridad social, obligación que es exigible durante toda la ejecución del contrato, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

LAS INASISTENCIAS AL TRABAJO QUE NO ESTÉN JUSTIFICADAS SERÁN DESCONTADAS INCLUYENDO LAS DOMINICALES

El Ministerio del Trabajo mediante concepto de interpretación N° 222804, de fecha 23 de diciembre de 2014, dictaminó que las ausencias de trabajo que no sean debidamente justificadas por el trabajador, serán descontadas, todo de conformidad con lo previsto en el código sustantivo del trabajo.

De conformidad con el numeral 4° del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo (en lo sucesivo CST), está prohibido a los trabajadores faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador. Así, la citada norma prevé que:

ARTICULO 60. PROHIBICIONES A LOS TRABAJADORES.

Se prohíbe a los trabajadores:

  1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las materias primas o productos elaborados. Sin permiso del empleador.
  1. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes.
  1. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción de las que con autorización legal puedan llevar los celadores (D.2478/48).
  1. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del trabajo.
  1. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que participe o no en ellas.
  1. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo.
  1. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o nó a un sindicato o permanecer en él o retirarse.
  1. Usar los útiles o herramientas suministradas por el empleador en objetos distintos del trabajo contratado. (Cursiva y Subrayado nuestro).

Por su parte, el artículo 173 del Código Ejusdem establece lo siguiente:

ARTICULO 173. REMUNERACION. 1. El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador.

  1. Se entiende por justa causa el accidente, la enfermedad, la calamidad doméstica, la fuerza mayor y el caso fortuito. (Cursiva y Subrayado nuestro).

De conformidad con lo antes citado, el Ministerio precisó que solo cuando se presenta una fuerza mayor, caso fortuito, calamidad doméstica, incapacidad médica o cualquiera de las demás causas mencionadas, el trabajador estaría facultado para justificar su inasistencia a su lugar de trabajo y por tanto, no prestar sus servicios.

Finalmente el Ministerio precisó que si el trabajador falta a sus días u horas laborales sin justa causa, el empleador actuando conforme al Reglamento del trabajo y a la Ley, podría descontar al trabajador el día no laborado y el pago del domingo de la misma semana en la que se ausentó de sus labores sin justa causa, de conformidad con el artículo 173 del CST, por lo cual los días descontados bajo las premisas antes citadas, no deben tenerse en cuenta para realizar la liquidación del cálculo de prestaciones sociales, ya que éstos no fueron remunerados.

No obstante también concluyó, que la ausencia del trabajo no se configura como causa de suspensión del contrato, toda vez que la misma no figura dentro las causales previstas por el Legislador en el artículo 51 del CST.

SIN IMPORTAR LAS CONDICIONES DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LOS APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL SERÁN SIEMPRE SOBRE EL 40% DEL MONTO DEL CONTRATO

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través del concepto de opinión N° 000880 de fecha 29 de agosto de 2014, dictaminó que acorde a lo contemplado en el marco normativo que regula la materia, los aportes a la seguridad social se efectuarán sobre la base del 40% del monto del contrato.

Sobre el particular la DIAN considera las disposiciones que se transcriben de seguidas:

El artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, que establece:

Artículo  26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. (Cursiva y Subrayado nuestro).

El Parágrafo 2 del artículo 108 del Estatuto Tributario, que prevé los requisitos para la procedencia de la deducción de los pagos a trabajadores independientes y para el cumplimiento de la obligación de retener:

(…) Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda (…) (Cursiva y Subrayado nuestro).

El Decreto 1070 de 2013, por el cual se reglamentó parcialmente el Estatuto Tributario, dispuso en el artículo 3 lo siguiente:

Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su pago en debida forma, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia. (Cursiva y Subrayado nuestro).

Unido el marco normativo antes citado, la DIAN destacó que las normas son expresas al precisar los criterios dentro de los cuales se encuentra como determinante el de la proporción del origen de los ingresos dentro del total de los mismos, y la clase de actividad económica desarrollada independientemente de la denominación dada, y por ende no necesariamente la existencia de un vínculo jurídico mediante relación laboral o legal y reglamentaria para que exclusivamente se pueda considerar como empleado.

Para mayor comprensión del tema. La DIAN citó un concepto que concluyó lo siguiente[2]:

(…) Ahora bien, con respecto a si “el aporte a la seguridad social deberá realizarlo el contratista sobre el valor total del contrato”, en el mencionado Oficio 68203 de 2013 se señaló que “el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social se haya realizado sobre la base señalada en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007” y en el referido artículo se estipula que “los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para la salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato

Finalmente destaca que no sobre reiterar que para la procedencia de la deducción de los pagos realizados por concepto de prestación de servicios, tratándose de personas naturales, en todos los casos, se debe verificar por el contratante el pago de los aportes efectuados por el contratista, independientemente de que éste último sea empleado o no.

TODA SUMA QUE SE PAGUE AL EMPLEADO POR SUS SERVICIOS SIN IMPORTAR LA CONNOTACIÓN QUE SE LE DÉ CONSTITUYE SALARIO

El Ministerio del Trabajo mediante concepto de interpretación N° 222844 dictaminó que el tratamiento aplicable para efectos de la retención en la fuente por los conceptos de indemnización por despido injustificado y para la bonificación por retiro definitivo.

Como primera consideración resulta necesario precisar que el artículo 127 del CST, establece los elementos constitutivos del salario a saber:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas comisiones o participación de utilidades.

El Ministerio precisó que en la norma antes citada el Legislador precisó los factores que integran o constituyen salario, sin que sea taxativa, esto quiere decir que no solamente los elementos que indica la norma son salario, por el contrario, cualquier retribución directa que se otorgue al trabajador por su servicio, sin importar el nombre que a la misma se le dé, constituye salario.

En contraposición con lo anterior, tal organismo destacó lo contemplado en el artículo 128 del Código in comento, que prevé los pagos hechos al trabajador que no constituyen salario:

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

De lo antes transcrito se observa claramente, que el Legislador estableció 4 categorías de pagos que no constituyen salario así: i) Sumas entregadas por la mera liberalidad (por libre voluntad) del empleador, ii) Lo que recibe el trabajador en dinero no para su beneficio sino para cumplir a cabalidad con sus funciones, iii) Las prestaciones sociales y, iv) Los beneficios o auxilios habituales que hayan sido acordados por convención colectiva o mediante contrato, o que hayan sido otorgados de manera extra legal por el empleador, siempre y cuando las partes hayan establecido en el contrato que no constituyen salario.

LA INDEMNIZACION MORATORIA PROCEDE CUANDO DESPÚES DEL EXAMEN DEL MATERIAL PROBATORIO EL JUEZ CONCLUYE QUE EL EMPLEADOR NO ESTUVO ASISTIDO DE BUENA FE

Mediante la Sentencia de fecha 01 de octubre de 2014 con Magistrada Ponente Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia falló el recurso de casación interpuesto, decidiendo que para efectos del pago de la indemnización moratoria debe operar la mala fe por parte del empleador.

La Corte en sus consideraciones y fundamentos, precisó que:

(…)

Como vemos, la circunstancia de que la accionada, al dar respuesta a la demanda, negara haber practicado descuentos sin autorización expresa del trabajador, antes que darle la razón al recurrente, lo que hace es reforzar la conclusión de que la empresa pagó lo que creyó deber, tan así que su conducta procesal siempre fue consistente en el sentido de no adeudarle nada a la actora.

(…)

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición  judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos.

El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor. (Cursiva y Subrayado nuestro).

Con tal interpretación y consideración, la Magistrada concluyó que el cargo por indemnización moratoria es infundado, toda vez que no se demostró la mala fe del empleador, ya que éste en todo momento le pagó a la trabajadora los montos que el creyó adeudarle, y que aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales.

EL DESPIDO DE TRABAJADORES POR LA LIQUIDACIÓN DE UNA ENTIDAD NO SIGNIFICA QUE TAL DESVINCULACIÓN ESTÉ AMPARADA POR UNA JUSTA CAUSA

Mediante la Sentencia de fecha 05 de noviembre de 2014 con Magistrada Ponente Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia falló el recurso de casación interpuesto, decidiendo que la liquidación de una entidad no significa que tal desvinculación esté amparada por una justa causa.

La Corte en sus consideraciones y fundamentos, precisó que:

(…) Al margen de todo lo anterior, debe la Sala reiterar que, pese a ser legal el despido de trabajadores oficiales por la clausura o liquidación de una entidad estatal, esa calificación no implica que la desvinculación del trabajador esté amparada en una justa causa, pues tal motivo no está contemplado dentro de las causales establecidas por el D. 2127/1945, Art. 48, como «justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo»; sin que exista razón que amerite  variar este criterio.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 2 sep. 2004, rad. 22139, reiterada en la SL10992-2014, SL5052-2014 y CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 43897, entre muchas otras, ha señalado: Ciertamente el tema de la supresión de cargos con ocasión de la denominada modernización del Estado, como lo acota la parte replicante, ha sido definido por la Corte en el sentido de considerar que la desvinculación contractual del trabajador puede ser legal pero no constituye justa causa.

(…)

Sobre esta forma de finalización del vínculo contractual laboral, ya ha tenido oportunidad la Corte de manifestarse al examinar otros casos análogos, para cuya definición ha memorado innumerables pronunciamientos en los cuales ha hecho clara diferenciación entre el despido autorizado legalmente y el despido con justa causa, haciendo ver que no siempre el primero obedece a uno de esos determinados motivos específicos que, en el orden de la justicia, sirven de fundamento a la extinción unilateral del contrato y que se denominan ‘justas causas’, como son, en tratándose del trabajador oficial, las que establecen los artículos 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945 y no otras, porque a los demás modos de terminación del contrato de trabajo no les da la ley esa forma de denominación.

“Como en los casos anteriores debe la Sala advertir, según lo que viene de expresarse, que cuando se hace referencia al despido sin causa justa, no se excluye al que opera por decisión unilateral del empleador con autorización legal, distinto al previsto por una de las justas causas de despido, porque no se puede equiparar la legalidad de la terminación del vínculo con el despido precedido de justa causa.

(…) 

Ya la Corte, en procesos similares, ha interpretado que el propósito, entre otros, del artículo transitorio 20 de la Constitución Nacional, es el de reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales y las Empresas de Economía Mixta del Orden Nacional, pero ello no significa que la normatividad producida para ese efecto haya derogado, para los trabajadores vinculados a la correspondiente actividad económica, el régimen común de indemnizaciones laborales dentro del cual se encuentra, incluso, la pensión proporcional de jubilación.

(…)

Por lo visto, los cargos se desestiman.

Conforme a lo anterior, la Magistrada precisó que la terminación del vínculo laboral por la liquidación de una entidad no se configura como una causal de despido justificado, así este amparada por alguna de las cláusulas de la convención colectiva, dado que tales disposiciones no se tratan de normas de orden público sino que en todo caso son acuerdos de las partes que intervienen en éstas.

[1] Concepto de la DIAN No. 100202208-920 de fecha 11 de agosto de 2008.

[2] Concepto de la DIAN No. 013208 de fecha 21 de febrero de 2014.


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