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Boletín Laboral – Mayo 2018

Estabilidad Laboral de Prepensionado

El Ministerio del trabajo en respuesta al radicado No 08SE2018120300000000803 del 2018, expone las condiciones para que deba ser respetado la condición de prepensionado y tener así un disfrute pleno y de goce estable laboral para que le sea reconocida su pensión al momento de cumplir el estatus pensional y este sea incluido en nómina de pensionados; es por ello que la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en sentencia T-229 de 2017, señala que:

“(…) En este tipo de eventos, cuando un trabajador –público o privado- que cumple los requisitos para acceder al derecho pensional es desvinculado laboralmente sin que antes se haya reconocido e incluido en nómina su mesada pensional; esta Corporación ha dispuesto las siguientes medidas para garantizar el mínimo vital y la seguridad social del trabajador y de su núcleo familiar: (i) el reintegro laboral hasta tanto a la persona le sea reconocida la mesada pensional e incluida en nómina de pensionados y (ii) el reconocimiento de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la época de su desvinculación hasta su reintegro (…)”.

En reciente pronunciamiento la Corte ha concluido, luego del estudio de las distintas normas que gobiernan la relación laboral a nivel privado, que si bien en ninguna de ellas se contempla una especial protección para los trabajadores que han cumplido o están próximos a cumplir el estatus pensional, como sí ocurre con el servidor público, ello no constituye un obstáculo para que, basando en los principios que gobiernan la relación laboral y que se derivan del artículo 53 de la Constitución Política, se pueda y se deba extender esta prerrogativa a los trabajadores privados

Ahora bien, la garantía y protección que se predica de la condición de prepensionado, no se deriva única y exclusivamente de esta situación, sino que, es necesario que se demuestre que el despido ocasiona una amenaza o un riesgo para otros derechos fundamentales, entre ellos, el mínimo vital, pues es entendible que una persona que está próxima a pensionarse y que deriva el sustento propio y el de su familia de lo devengado, si es retirado del servicio abruptamente y faltándole menos de tres años para adquirir su status pensional, tendrá dificultades para conseguir un nuevo empleo y por tanto, se verá afectado su mínimo vital, circunstancia que haría imperiosa la intervención del juez de tutela. (…)”

Es menester, hacer mención que, el gobierno nacional por vía de Decreto, había considerado que no se requeriría de autorización por parte del Ministerio del trabajo cuando un trabajador limitado incurriera en alguna de las causales establecidas en la Ley como justas para dar por terminado el contrato, pero la Corte Constitucional en Sentencia C-744 de 2012, la declaro inexequible bajo el argumento de que el gobierno excedió en las facultades extraordinarias que le fueron concedidas para legislar vía decreto, por lo tanto el Ministerio del Trabajo reitera en su concepto que : “todo trabajador con discapacidad cuenta con una protección especial que impide que dicho trabajador sea despedido sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, sin importar la razón que alegue el empleador. Cualquier razón o justa causa habrá de ser sustentada ante la Oficina de trabajo del Domicilio de la empresa para lograr la autorización del despido”.

Quien no se encuentra sujeto al cumplimiento de un horario de trabajo, no podrá declarar la existencia de un Contrato Laboral

La Sala de Casación Laboral en Sentencia SL-1133 del 2018, expone y no casa la pretensión del demandante de declarar la existencia de un contrato de trabajo que dicho vínculo fue terminado de manera unilateral y sin justa causa, según él; este pretendió que le fueran pagadas las cesantías causadas durante la relación laboral, sanciones moratorias, los intereses de esas cesantías, primas de servicios, vacaciones, indexaciones, indemnizaciones varias, costas de proceso más las sanciones a que hubieren a lugar.

Pretendió el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en instancia, revoque el fallo proferido por el tribunal y en su lugar, condene y acceda a las pretensiones de la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

El fallo proferido por el ad quo, argumentó que no existió contrato de trabajo alguno, pues no se ejecutó una relación subordinada, acudió al contrato de prestación de servicios suscrito por las partes y a pruebas testimoniales, pues fue exclusivamente de su análisis que arribó a la conclusión que los servicios que prestó el actor en ese lapso fueron independientes en los términos pactados en el convenio civil, con lo cual la demandada había logrado desvirtuar la presunción legal de una relación contractual laboral contemplada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por la naturaleza del trabajo del recurrente (comentarista deportivo), este confiesa al rendir su interrogatorio de parte, este tenía otros compromisos profesionales de similar accionar, vinculaciones estas no tienen la naturaleza de desvirtuar la existencia de un contrato de trabajo, pero refuerzan la tesis de fallador de segundo grado refiriéndose a la existencia de una prestación de servicios, ya que debía distribuir su tiempo para cumplir con sus otros compromisos profesionales.

Esta Sala desestima esta pretensión, y considera que no se equivocó el tribunal al concluir que, entre las partes en litigio, lo que se ejecutó fue un contrato de prestación de servicios profesionales, no de índole laboral, ya que nunca estuvo sujeto a horario de trabajo.

Jornada Laboral dedicada a la Familia – Aplicación Ley 1857 de 2017

El Ministerio del trabajo, despliega en su concepto la importancia de la familia como epicentro del desarrollo de la sociedad, esta corporación destaca que, la familia está amparada plenamente en la Constitución Política de Colombia en su artículo 42, al ser considerada como célula de la sociedad, y preconizada la protección de la misma en forma integral, así:

“Artículo 42- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley…”

La Jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, que por mandato constitucional, se ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Magna, describe a la familia como “la institución sociológica” que tiene como fines esenciales entre otros, la ayuda mutua, el sostenimiento de sus miembros, de donde deviene la especial protección del Estado. Esta es la razón por la cual el Congreso expide la Ley 1857 de 2017; “por medio de la cual se Modifica la ley 1361 de 2009 para adicionar y complementar las medidas de protección de la familia y se dictan otras disposiciones”.

“Los empleadores podrán adecuar los horarios laborales para facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia, para atender sus deberes de protección y acompañamiento de su cónyuge o compañera(o) permanente, a sus hijos menores, a las personas de la tercera edad de su grupo familiar o a sus familiares dentro del 3er grado de consanguinidad que requiera del mismo; como también a quienes de su familia se encuentren en situación de discapacidad o dependencia.

El trabajador y el empleador podrán convenir un horario flexible sobre el horario y las condiciones de trabajo para facilitar el cumplimiento de los deberes familiares mencionados en este artículo”.
La Corte Constitucional en Sentencia T 606 de 2013, establece lo relativo al núcleo familiar, cuando en uno de sus apartes la Providencia a la letra dice:

“NUCLEO FAMILIAR-Protección del Estado

FAMILIA DE CRIANZA-Protección constitucional/FAMILIA DE HECHO-La crianza como un hecho a partir del cual surge el parentesco

La protección constitucional a la familia no se restringe a aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia, en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes integran tales familias…”.

Ahora bien, el Ministerio del Trabajo señala, que, la obligación de esta norma que antecede, referente a la concesión del tiempo remunerado para que el trabajador proteja a miembros de su familia, entendida esta como la acción de impedir que una persona reciba daño o que llegue hasta ella algo que lo produzca, o el de acompañar, teniendo en cuenta su acepción más simple, que es estar con otra o ir junto a ella, es potestativo para el Empleador, es decir, no es obligante, pues la disposición señala que el Empleador podía conceder permiso al trabajador para que realice las labores de acompañamiento y protección a los miembros de su grupo familiar que lo requieran, incluidos hasta el tercer grado de consanguinidad.

En consecuencia, es necesario mencionar que la concepción establecida por la Corte Constitucional, requieran de protección o acompañamiento, esto no refiere a quienes se encuentren en situación de discapacidad únicamente sino aquellos que por sus condiciones de edad u otras situaciones, requerirían de asistencia personal del trabajador, como por ejemplo gente de la tercera edad, niños, entre otros; ni sería necesario que el trabajador presente a su Empleador certificado alguno de discapacidad del miembro de su núcleo familiar que se encuentre en esta situación debido a que la disposición no exige la presentación de la prueba documental, ya que según el Código Sustantivo del Trabajo, todos los contratos regulados por este se entienden de buena fe.

Por lo tanto, la obligación normada en la Ley 1857 de 2017, es muy amplia, por ello concede al Empleador plena libertad de la forma de su realización, de tal manera que la concesión de conceder permisos remunerados para que el trabajador asista con su familia a restaurantes, actos recreativos con bonos entregados por el Empleador, podrían considerarse una de las muchas formas de que este cumpla con el objetivo de la norma, o podrían haber muchas otras elecciones.

En cambio si el trabajador no cumple con lo solicitado por el Empleador habiendo él realizado las gestiones pertinentes de las que establece lo expuesto de la Ley 1857 de 2017, sería una falta que para efectos legales, debe estar contemplada como tal en el reglamento interno y, para efectos del descuento de salario, considerado este como una sanción al trabajador, deberá para ello surtirse el proceso disciplinario, en atención a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

Proceso Disciplinario Laboral en Empresas Privadas.

El Ministerio del Trabajo afirma, que, no solo lo establecido en el Código Sustantivo del trabajo, que a pesar de su expreso procedimiento disciplinario para el trabajador que haya cometido alguna infracción (Art. 115), y disponiendo lo que establece en el reglamento de trabajo, es necesario contemplar las fallas y sanciones a imponer.

En Sentencia C-593 de 2014, la Corte Constitucional, estipuló que todo proceso incluyendo el disciplinario del sector privado, debe ser el vivo reflejo de lo contemplado en la Constitución Nacional, ya que esta estableció los parámetros mínimos que debe contemplar un reglamento en materia disciplinaria, incluyendo la doble instancia, para que el trabajador conozca tanto las faltas, como las sanciones, ,así como el procedimiento y ante quien debe acudir para ejercitar su derecho a la defensa, pilar del debido proceso, así como la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria, para controvertir la decisión final tomada.

Es por lo tanto que, el empleador goza de la libertad de estipulación, siempre y cuando obedezca lo consagrado en la Constitución y la Ley, concerniente a los Principios fundamentales como son el derecho a la defensa, debido proceso, la doble instancia, entre otros. Este, tendría la libertad de consagración en dicho reglamento al establecer que la misma persona quien participe en la diligencia de descargos sea la que imponga la sanción disciplinaria en primera instancia, pero no podría ser una persona ajena a la empresa, que no sea jerárquico superior de la persona de primera instancia, quien decida la segunda, pues el principio de la doble instancia constitucional, tiene su fundamento en la jerarquía que sobre el trabajador de primera instancia tiene el segundo, por ello no podría hablarse de una persona ajena en jerarquía al de primera instancia y es la razón por la cual, no podría ser un externo a la empresa quien decida la segunda instancia en materia disciplinaria.

De la mencionada sentencia de la Corte Constitucional expone un aparte fundamental donde consagra lo mencionado:

“(…) Adicionalmente, la facultad sancionatoria en cabeza del empleador debe ser ejercida en forma razonable y proporcional a la falta que se comete y, estar plenamente probados los hechos que se imputa. En este orden de Ideas, la jurisprudencia constitucional ha establecido el conjunto de elementos mínimos que debe contemplar el Reglamento Interno de Trabajo al regular el procedimiento para Ia imposición de las sanciones disciplinarias que en él se contemplen, entre los que se encuentran (i) la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción, (ii) la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias. Acá debe recordarse que el mismo Código Sustantivo del Trabajo dispone que tanto la conducta como su respectiva sanción debe encontrarse previamente consagradas en el Reglamento Interno del Trabajo, (iii) el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados, (iv) la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargas, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos, (vi) el pronunciamiento definitivo del patrono mediante un acto motivado y congruente, (vii) la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y (viii) la posibilidad que el trabajador pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones ya sea ante el superior jerárquico de aquél que impone la sanción como la posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria.
En este orden de ideas, la Sala Plena de esta Corporación entiende que la interpretación acorde con los postulados constitucionales del artículo 115 del código Sustantivo del Trabajo, es aquella que impone al empleador que, en forma previa a la imposición de cualquier sanción contenida en el reglamento del Trabajo, debe garantizarse el respeto de las garantías propias del debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en la presente pro videncia.”

Se puede concluir, y así lo afirma el Ministerio del Trabajo, que siendo la Corte Constitucional, la máxima autoridad interpretativa de las normas, todo empleador, independiente del tamaño de su empresa o la organización interna de la misma deberá aplicar los principios Constitucionales antes descritos, cuando este discipline a un trabajador.

Los dos primeros días de incapacidad laboral por enfermedad común también se debe pagar el 66% del salario base.

EL Ministerio del Trabajo, expone que, la incapacidad temporal es “aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado”, respecto de la cual, según el artículo 3º de la ley 772 de 2002, el afiliado tendrá derecho al pago de “ (…) un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente del que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte (…). Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional”.

El Auxilio por Incapacidad es pagado por la EPS a sus afiliados no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.

El Decreto 780 de 2016 por medio de cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, compilatorio del parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013, establece lo siguiente en su artículo 3.21.10:

“Articulo 3.2.1.10. Ingreso base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. (…)
Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. (…)”.

De conformidad con esta norma, el Ministerio del Trabajo contempla que, estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66%, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, así como ninguna otra disposición, han establecido que los dos (2) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.

En el caso de las incapacidades de origen profesional, el artículo 1° de la Ley 776 de 2002 establece que:

“ARTÍCULO 1o. DERECHO A LAS PRESTACIONES. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley”.
Por lo tanto, durante los periodos de incapacidad temporal, el trabajador no recibe salario, sino un auxilio o subsidio por incapacidad, dependiendo su origen, cuya naturaleza no es salarial, es lo que la incapacidad es una causa justa para no asistir al trabajo.

Entre tanto, la incapacidad como justa causa para no ir a trabajar, sin afectar el descanso dominical remunerado, el ordenamiento jurídico expresa que:

“Salvo la excepción consagrada en el literal c) del artículo 20 de esta ley el empleador está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene duración mínima de veinticuatro (24) horas”. (Art. 172 del Código Sustantivo del trabajo).
Art. 173 del Código Sustantivo del Trabajo. <Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador.
2. Se entiende por justa causa el accidente, la enfermedad, la calamidad doméstica, la fuerza mayor y el caso fortuito. (…)

En consecuencia, el empleador está en la necesidad y obligación de remunerar al trabajador el día de descanso dominical, cuando el trabajador se obligue a trabajar todos los días laborales de la semana y no falle a trabajo. Si en cambio este falla, la remuneración de ese día solo se dará si existió una justa causa o por disposición del empleador. Por lo tanto un trabajador que faltara durante unos días de la semana por justa causa, debido a una incapacidad laboral, tiene derecho a un día de descanso obligatorio.


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La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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