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Boletín Laboral Tower – Octubre 2016

EN CUALQUIER MODALIDAD CONTRACTUAL SE PUEDE PACTAR  EL SALARIO A DESTAJO

Mediante Concepto Nº 77076 de 25 de abril de 2016, el Ministerio de Trabajo, se pronunció respecto a la modalidad de contratación a destajo.Al respecto, la Entidad manifestó:

“…el salario a destajo es una modalidad del salario y no de contrato de trabajo, que son acepciones diferentes, es decir, que las partes involucradas al signar un contrato de trabajo cuya modalidad puede ser indefinido o fijo, pueden acordar una forma especial de pago de salario que es a “destajo”, es decir, para medir el rendimiento del trabajador, lo que no cambia ninguno de los derechos de los trabajadores o el manejo que al contrato se le dé, pues tiene esta modalidad de salario las mismas prerrogativas en cualquier clase o modalidad de contrato que las partes quieran signar.

Por tanto, en cualquier modalidad contractual en la que se acuerde el pago del salario a destajo, el trabajador goza de las prerrogativas y beneficios tanto salariales como prestaciones, de igual manera que las que tendría con cualquier otra forma convenida de pago de salario, es decir, tiene derecho a prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social, salud ocupacional, etc…”

Queda claro entonces que de conformidad con lo manifestado por el Ministerio de Trabajo, el contrato de trabajo a destajo implica la modalidad de remuneración y no es un tipo de contrato laboral, por lo cual, el trabajador goza de todas las prerrogativas y beneficios legales establecidos en la normatividad laboral vigente.

EL INSPECTOR DE TRABAJO PARA DECIDIR LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE DESPIDO DE TRABAJADOR CON FUERO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA NO DEBE ANALIZAR EL FONDO DE LA JUSTA CAUSA.

Mediante Concepto Nº 130078 de 11 de julio de 2016, el Ministerio de Trabajo, se pronunció respecto a la competencia del inspector de trabajo para tomar decisiones en cuanto a la autorización de despido de trabajadores con fuero de estabilidad reforzada.Al respecto, la Entidad manifestó igualmente basada en la decisión de la Corte Constitucional, en Sentencia T-040/01, del Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Montealegre Lynett, que:

“…el Inspector de Trabajo y seguridad Social, al decidir la solicitud de autorización de despido por razón de su discapacidad, no debe involucrarse en el estudio de las normas causales de despido señaladas para el trabajador oficial en la Ley 734 de 2002 y para el trabajador particular en el Código Sustantivo del Trabajo; sino analizar el cumplimiento por parte del Empleador de obligaciones legales que implica la realización de actividades y tareas previas que debió cumplir al realizar el reintegro del trabajador a su labor vencida la incapacidad o la rehabilitación.

Así, para el Empleador es obligatorio reubicar a su trabajador vencida la incapacidad, para lo cual si es del caso, deberá realizar los movimiento de personal necesarios, no siendo excusa el “no tener otra labor donde reubicarlo”, pues así lo contempla como una obligación especial del Empleador el Artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, mediante el cual se introdujeron algunas reformas al Código Sustantivo del Trabajo; en la cual en su inciso b, señala la obligación de efectuar los movimientos de personal necesarios para realizar la reinstalación del trabajador, preceptuando además que el incumplimiento de esta disposición, se considera despido injusto.”

Lo que significa que el Empleador antes de realizar la solicitud ante la Autoridad administrativa laboral del Ministerio de Trabajo, está obligado primeramente a realizar la reubicación del trabajador sin importar el cargo que se le asigna, y segundo, no es excusa el que no haya cargo a desempeñar, tan es así que le obliga a realizar los movimientos de personal necesarios para logar el cometido, por lo cual, tampoco el trabajador podrá excusarse, pues esta obligación será impuesta en razón a su derecho a estabilidad reforzada y de protección constitucional al trabajador en virtud a la posición de la Corte Constitucional.

En consecuencia, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, es la autoridad administrativa laboral que tiene competencia en razón de lo normado por el Decreto 4108 de 2011, para decidir la solicitud de autorización de despido de un trabajador particular y oficial, sin adentrarse en las justas causales de despido, sino en el grado de discapacidad y su afectación en el trabajo que esta situación conlleva, previo el estudio del cumplimiento de las obligaciones que como Empleador tuvo que realizar en forma previa, aludidas con antelación, todo ello bajo los parámetros que respecto de la población vulnerable y la nueva concepción de discapacidad ha señalado la Corte Constitucional, respecto de estas temáticas como máxima autoridad en la interpretación de las premisas constitucionales y las normas que reflejan la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores.

APLICACIÓN DE LA JUSTA CAUSA DE DESPIDO POR RENDIMIENTO NO ES AUTOMATICA.

Mediante Concepto Nº  08SE2016120300000001539 de 28 de septiembre de 2016, el Ministerio de Trabajo, se pronunció respecto a la aplicación de la justa causa de despido consistente en el deficiente rendimiento en el trabajo.Al respecto, la Entidad manifestó:

“…para dar aplicación a la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 62, resaltada ut supra, se requiere por mandato legal, realizar un procedimiento previo, es decir, que la aplicación de la justa causal no es automática, pues en forma previa, el Empleador debe cumplir dos condiciones, la primera relacionada con la igualdad de las condiciones en las que se encuentran la persona o personas a quienes se le aplique tal medida y segundo de la implementación de instrumentos adecuados para realizar parámetros de comparación entre la actividad desempeñada por una persona con otra en igualdad de condiciones, para poder apreciar palmariamente, el bajo rendimiento sin causa que lo justifique mediante normas que la misma ley señala para su correspondiente aplicación, y la realización posterior del proceso disciplinario del sector privado, plasmado en el artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con lo preceptuado por la H. Corte Constitucional en Sentencia C – 593 de 2014, Referencia: expediente D- 10032, Magistrado Ponente, Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub…”

De igual manera, la Entidad, basada en la decisión de la Corte Constitucional, procedió a manifestar lo siguiente:

“Para dar aplicación al numeral 9) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, el patrono deberá ceñirse al siguiente procedimiento:

a- Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito, mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) días.
b -Si hechos los anteriores requerimientos el patrono considera que aún subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes; y c- Si el patrono no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes”

Por lo cual, para dar aplicación a la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 62, resaltada, se requiere el cumplimiento del procedimiento citado, es decir, que la aplicación de la justa causal no es automática, ya que el Empleador debe cumplir con la garantía de la igualdad de las condiciones en las que se encuentran la persona o personas a quienes se le aplique tal medida e implementar instrumentos adecuados para ejecutar sus funciones por una persona con otra en igualdad de condiciones.

LA RESPONSABILIDAD DE BUSCAR LA REUBICACIÓN DE UN TRABAJADOR EN MISIÓN QUE SUFRE UNA DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL RECAE UNICAMENTE EN LA EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del, ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016), al expediente con número de radicación 19001 110200020160010401, de la Magistrada Ponente, Magda Victoria Acosta Walteros, se pronunció respecto a la responsabilidad de la reubicación del trabajador en misión con disminución de capacidad laboral.Al respecto, la corporación manifestó lo siguiente:

“…la Corporación está acorde con el a quo en cuanto a que la responsabilidad de buscar la reubicación del actor es de la temporal EMPLEAMOS S.A., y que no es excusa no tener en su planta de personal perfil que se ajuste al del accionante, deben crearlo si no existe y hacer del actor una persona productiva como lo fue antes, más cuando estaba realizando una labor que aunque devengaba un salario por ello, es una labor de tipo social y en pro del futuro de los Colombianos, como no respaldarlo ahora y por este medio que es el idóneo a través de su empleador, que por demás manifestó que tiene aún el contrato vigente con el afectado, y que prueba de ello son los pagos que realizan de su seguridad social…”

Quedando claro así, del pronunciamiento al caso concreto, que la obligación de reubicación de un trabajador en misión corresponde a su verdadero empleador, que en todo caso corresponderá a la Empresa de Servicios Temporales, pues no resulta excusable manifestar que el cargo adecuado no existe para el trabajador con disminución de capacidad laboral, pues en todo caso, será necesario crearlo.

DIFERENCIAS SALARIALES ENTRE TRABAJADORES QUE DESEMPEÑEN IGUALES O SIMILARES CARGOS SON LEGÍTIMAMENTE POSIBLES CUANDO RESPONDAN A RAZONES OBJETIVAS QUE LAS JUSTIFICAN

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del, treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016), al expediente con número de radicación 48297 SL12814-2016, de la Magistrada Ponente, Clara Cecilia Dueñas Quevedo, se pronunció respecto a las diferencias salariales de trabajadores que desempeñen iguales o similares cargos.Al respecto, la corporación manifestó lo siguiente:

“…Lo que discute el recurrente es que la diferencia salarial que pone de presente, la encontró justificada el Tribunal respecto de situaciones anteriores mas no en las actuales, acaecidas después de la reestructuración empresarial.

En esas condiciones y de acuerdo con el debate que propone la censura, le corresponde a la Sala dilucidar si la diferencia salarial que existe entre el demandante y otros trabajadores del mismo grupo de trabajo que desempeñan iguales empleos, tiene o no justificación en la decisión de respetar el nivel salarial al que pertenecían antes de la reestructuración empresarial que significó la supresión de los empleos de los cuales eran titulares y su consecuente reubicación en otros.

En criterio de la Sala, la diferencia salarial denunciada sí tiene clara justificación y, por ende, no es producto de la intención de la empleadora encaminada a discriminar al demandante frente a los trabajadores en referencia, en razón a que como lo expuso la demandada, lo acepta el recurrente en casación y lo encontró demostrado el Tribunal, obedeció -objetivamente- a la obligación de respetar el escalafón salarial en el que se encontraban clasificados, el que como no se discute, para entonces respondía a «la evaluación del desempeño de ese momento, es decir, de 1999».

Dicho de otro modo, en este caso en particular la diferencia salarial está dada en razón de la evaluación individual del desempeño de cada uno de los trabajadores antes del proceso de reestructuración empresarial, lo cual a juicio de la Corte no solo es razonable sino que también justifica el trato diferenciado entre los trabajadores en referencia y el demandante.

(…) En esa dirección, durante décadas se ha mantenido la jurisprudencia reiterada de esta Sala de la Corte según la cual, es legítimo que existan diferencias en la remuneración de los trabajadores, siempre y cuando estén fundadas en razones objetivas que no respondan al arbitrio del empleador o a odiosas diferencias originadas en el sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica del trabajador, tal y como lo prohíbe el art. 13 de la C.P. de 1991 y lo consagran los convenios 100 y 111 de la OIT ratificados por Colombia, a través de los cuales también se regula la igualdad y no discriminación retributiva en las relaciones de trabajo subordinado… “

En conclusión, la corporación determinó que declarar la igualdad salarial bajo el entendido de que debe medirse a partir de la reubicación en el cargo que en la actualidad desempeñan el demandante y los trabajadores en referencia, si bien en principio resulta atendible, no es suficiente para derruir los elementos que los ponen en situaciones y condiciones distintas que impide que se les mida bajo criterios de igualdad, debido a que en reiterada jurisprudencia de la corporación las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes cargos, son acordes al ordenamiento jurídico y a los principios que lo orientan, siempre que se  justifiquen u obedezcan a criterios objetivos.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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