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Boletín Legal – Tributario Agosto 2016

EL CONTADOR PÚBLICO NO ESTÁ OBLIGADO A CERTIFICAR EL LIBRO TRIBUTARIO

Mediante Oficio No. 016154 del 22 de junio de 2016, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), planteó su posición frente a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), en particular en cuanto a la responsabilidad del contador público para efectos de la certificación del libro tributario.En ese orden de ideas, la Entidad indicó lo que se cita de seguidas:

“(…) Sobre el particular, es preciso recordar que el Libro Tributario es un libro auxiliar de carácter exclusivamente fiscal, en el cual se registran los hechos económicos de acuerdo con el artículo 2º de decreto en comento – es decir, que tienen incidencia en la determinación de las bases fiscales – y que sirve de soporte probatorio para las declaraciones tributarias.

Por lo anterior, el contador público no es responsable de la certificación del documento consultado, ya que, además de carecer de una naturaleza contable, en el Decreto 2548 de 2014 no se exige dicha formalidad; claro está, sin perjuicio de que el mencionado profesional deba participar en su elaboración, pues, como se ha reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional “el Contador Público colabora y asesora al particular en el cumplimiento de sus obligaciones contables y tributarias” (Sentencia C-645 de 2002, M.P. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA)(…)”.

De lo anterior, se colige que, a juicio de la DIAN y con base a una sentencia dictada por la Corte Constitucional, la responsabilidad de certificar el libro tributario no recae en el contador público, ya que el libro fiscal carece de naturaleza contable y además, tal exigencia no se encuentra prevista en el Decreto 2548 de 2014. Lo anterior, sin perjuicio de que tal profesional coadyuve en su elaboración, dado su rol de colaborador y asesor en el cumplimiento de deberes contables y tributarios.

 

RESPONSABILIDAD DE APODERADOS DE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS

Mediante Oficio No. 018752 del 22 de junio de 2016, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), dio respuesta a varios interrogantes relativos a la responsabilidad de los apoderados o mandatarios de acuerdo con lo previsto en el artículo 572-1 del Estatuto Tributario.Al respecto, la DIAN precisó que:

“(…) se trae a colación la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 572-1 del Estatuto Tributario, para quien actúa como apoderado general, mandatario o apoderado especial en el país, por las obligaciones sustanciales y formales dejadas de cumplir por parte del inversionista

“El inciso 3º del artículo 572-1 del Estatuto Tributario consagra una responsabilidad solidaria para los apoderados generales y mandatarios especiales extensiva a los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que resulten del incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del contribuyente.

Dicha previsión no significa que unos y otros mandatarios respondan ilimitadamente por el incumplimiento de las obligaciones tanto sustanciales como formales del contribuyente (…).

(…) Por lo tanto, el mandatario general o el apoderado especial responderán solidariamente por los impuestos sanciones e intereses derivados del incumplimiento de las obligaciones tributarias sustanciales y formales del poderdante que le hayan sido encargadas. Así responderán por el pago del impuesto, de las sanciones de extemporaneidad, de la sanción por mora, de los mayores valores determinados por la Administración Tributaria y demás sanciones que se deriven del incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales que deba cumplir su poderdante, en los términos del mandato conferido.

Como responsable solidario solo podrá proponer como excepciones las consagradas en el artículo 831 del Estatuto Tributario, como el pago, existencia del acuerdo de pago, la falta de derecho ante lo contencioso, la prescripción de la acción de cobro y la falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió, la calidad de deudor solidario y la indebida tasación del monto de la deuda, sin que sean de recibo hechos diferentes a estos (…)”.

En virtud de lo anterior para la Entidad:

  • Los apoderados generales y los mandatarios especiales son solidariamente responsables por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que resulten del incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del contribuyente.
  • En virtud del contrato de mandato, es que se deriva la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del contribuyente, en el presente caso, el inversionista extranjero.
  • El contrato de mandato puede terminar por las causales previstas en el artículo 2189 del Código Civil colombiano, por lo tanto la calidad de apoderado o mandatario es esencialmente renunciable.
  • En tal sentido, la responsabilidad del apoderado o mandatario observa un límite temporal, ya que es durante el tiempo en que estuvo vigente el contrato, que el mandatario responde por las consecuencias que se deriven o se hayan derivado de su gestión.
  • Por tal razón, no puede extenderse a actividades u omisiones ocurridas fuera del período comprendido entre la celebración del mandato y su terminación por causas legales o contractuales, teniendo que recae en el inversionista extranjero el deber de designar un nuevo apoderado o mandatario, por lo que una omisión en ese sentido no implica para el mandatario inicial una responsabilidad.

En conclusión, la calidad de apoderado general, mandatario o apoderado especial se refleja en la información consignada en el RUT del inversionista, registro que constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar a las personas, entidades que tengan la calidad de contribuyentes/responsables de los impuestos y demás obligaciones administradas por la DIAN y que a través de la actualización del RUT se efectúan las modificaciones o adiciones a la información contenida en este registro.

 

OBLIGATORIEDAD DE INCORPORAR UNA SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA CUANDO ÉSTA REALIZARÁ NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA

Mediante Oficio No. 220-128669 del 23 de junio de 2016, la Superintendencia de Sociedades, dio respuesta a varios interrogantes, especialmente las relacionadas con las consecuencias para una sucursal extranjera, de ejercer actividades mercantiles en Colombia, sin el pleno cumplimiento de las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico.La Superintendencia destacó que de acuerdo al presupuesto establecido en el artículo 471 del Código de Comercio, para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, deberá establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional.

En particular, la Superintendencia reiteró el concepto de actividades permanentes, citando apartes del oficio No. 220-121536 del 24 de Octubre de 2011, mediante el cual se pronunció al respecto en los términos siguientes:

“(…) También, en cuanto se refiere al concepto de actividades permanentes, ha de estarse a lo previsto por el Código de Comercio, que en su artículo 474 hace la siguiente enumeración para efectos de la obligación de que trata el artículo 471 ibídem:

1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría;
2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios;
3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado;
4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios;
5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y,
6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional…

Asimismo, la Entidad determinó que la enumeración realizada en el anterior artículo, es ilustrativa o enunciativa más no taxativa; en todo caso, las operaciones permanentes deben ser las mismas operaciones principales desarrolladas por la sociedad foránea, ya que, tratándose del desarrollo de actos que resulten accesorios a la actividad principal de la sociedad, no resultará necesaria la constitución de una sucursal en el país y las mismas podrán adelantarse en Colombia, ya sea a través de un contrato de mandato, o de cualquiera otra forma jurídica válida para tal fin.

Así, si las actividades se adelantan a través de otro tipo de contrato, tal como la agencia comercial, mediante el cual el agente actúa bajo su propia cuenta y riesgo, sin facultad alguna de representación de la sociedad extranjera, no estaremos frente a una actividad permanente, pues ésta no es desarrollada en forma directa por la sociedad foránea.

En conclusión, las actividades permanentes implican la asunción directa del desarrollo de la actividad principal de la sociedad extranjera, como lo sería a través de un contrato de mandato con representación, caso en el cual ésta se encuentra obligada a establecer una sucursal en el país en los términos previstos en los artículos 472 y siguientes del Código de Comercio.

 

LAS ACTAS ELABORADAS EN ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS CELEBRADAS EN EL EXTRANJERO DEBEN CUMPLIR CIERTAS FORMALIDADES

Mediante Oficio No. 220-142290 del 15 de julio de 2016, la Superintendencia de Sociedades determinó las formalidades que deben cumplir las actas levantadas con ocasión a las reuniones de los socios, cuando sean celebradas en el extranjero.A modo ilustrativo, la Entidad indicó lo siguiente:

“(…) 1.- Como es sabido, las actas son un texto por medio del cual se formalizan las decisiones del máximo órgano social u órgano colegiado (Junta de Socios, Asamblea General, Junta Directiva etc.) y éstas dan prueba de todos los hechos acaecidos en la reunión y además se deja constancia de todas las decisiones adoptadas en la misma.

2.- En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 189 del Código de Comercio, “Las decisiones de la junta de socios o de asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos para cada caso”. (El llamado es nuestro).

3.- Ahora bien, por disposición del inciso segundo del artículo 42 de la Ley 1429 de 2010, las actas de órganos sociales y de administración de las sociedades, así como sus extractos y copias autorizadas por el secretario o por el representante de la respectiva persona jurídica, se presumen auténticas, mientras no se compruebe lo contrario mediante declaración de autoridad competente, por lo cual no se requiere presentación personal de las mismas ante el secretario de la Cámara de Comercio correspondiente, juez o notario.

4.- Dentro de este orden de ideas, debe advertirse que de acuerdo con la norma antes descrita, la ley dota el acta de un especial valor probatorio, pues su copia debidamente autorizada por el secretario de la reunión o por el representante legal de la respectiva sociedad, se presume auténtica, y en tal virtud no requiere de presentación personal.

5.- Luego, el acta correspondiente a la reunión de junta de socios de una sociedad colombiana celebrada en el extranjero, no requiere que vengan acompañada de la apostilla, por cuanto, de una parte, la ley no previó dicho requisito para este tipo de actas, sino simplemente cumplir con las formalidades exigidas para su elaboración y registro, y de otra, que tal requisito se requiere para aquellas actas de junta de socios celebradas en el extranjero siempre que la sociedad sea domiciliada en otro país, en cuyo caso deberán reunir las formalidades de registro y contener la apostilla o legalización consular según corresponda, conforme al país de procedencia.

6.- Lo anterior, teniendo en cuenta que la apostilla, consiste en certificar la firma del funcionario público para que el documento sea válido en otro país que hace parte del Convenio de la Haya sobre Apostilla, cuya firma deberá estar registrada en la base de datos del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En virtud de lo anterior, el acta levantada en la junta de socios de una sociedad colombiana celebrada en el extranjero, no requiere que vengan acompañada de la apostilla, ya que la ley no prevé tal formalidad como requisito, bastando simplemente cumplir con las formalidades exigidas para su elaboración y registro, ya que la propia ley dota el acta de un valor probatorio, ya que su copia se presume auténtica cuando está debidamente autorizada por el secretario de la reunión o por el representante legal de la respectiva sociedad.

 

EFECTOS DE LA CESIÓN DE CUOTAS SE DA CON LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL

Mediante Oficio No. 220-145018 del 22 de julio de 2016, la Superintendencia de Sociedades determinó los efectos de la cesión de cuotas.Al respecto, la entidad consideró:

“(…) Respecto a las reformas que en un momento determinado sean aprobadas en una sesión de la junta de socios de una sociedad de responsabilidad limitada, como sería una cesión de cuotas, tenemos que es esencial para que dicha cesión produzca efectos frente a la sociedad y a terceros, que la misma sea elevada a escritura pública e inscrita en el registro mercantil, para lo cual como es obvio se requiere que previamente la correspondiente reforma conste en un acta debidamente aprobada y suscrita por quienes actuaron como presidente y secretario de la reunión.

Es así que una cesión de cuotas, solo modifica la composición del capital de una sociedad de responsabilidad limitada, una vez, se reitera, se registre en el registro mercantil la escritura pública correspondiente, por ende, antes de realizarse lo anterior, dicha cesión de cuotas no produce efecto alguno (artículos 360, 362 y 366 del Código de Comercio) (…)”.

Como se observa, la Entidad con base al ordenamiento jurídico previsto al efecto, concluyó que, la cesión de cuotas modificará la posición accionaria de la sociedad, una vez, se inscriba en el registro mercantil la escritura pública correspondiente, por ende, sin el cumplimiento de tal requisito dicha cesión de cuotas no producirá efecto alguno, no siendo oponible frente a terceros.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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