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Boletín Legal y Tributario Agosto

¿CUANTO TIEMPO DEBO GUARDAR LOS SOPORTES Y PRUEBAS DE LA CONTABILIDAD?

El Consejo Técnico de la Contaduría Pública, por medio del Concepto No. 311 del 30 de junio de 2015, precisa la obligación de conservar los libros y papeles en un medio que garantice su reproducción exacta, aun después de los diez (10) años que legalmente se estipulan para la conservación de los mismos.

En este sentido, el Consejo confirma que el tiempo de conservación de libros y papeles del comerciante, corresponde a diez (10) años, contados a partir del último registro asentado en libros, y adicionalmente, se pide que después de dicho tiempo, los libros y papeles se deben conservar en algún medio que garantice su reproducción exacta.

Así, al momento de desechar un software, la compañía debe tener en cuenta si al momento de hacerlo, se puede garantizar la reproducción exacta de la información que de este se desprende, una vez se cumplan los diez (10) años que estipula la norma para la conservación de libros y documentos.

Conforme a lo anterior, el Consejo señala las siguientes normas a tener en cuenta respecto del tema que aquí se analiza:

“D.R. 805 de 2013. “Artículo 11 Conservación de libros electrónicos. El comerciante que opte por el registro de libros en medios electrónicos, de que trata el artículo 173 del Decreto 19 de 2012, deberá garantizar, en todo caso, la conservación de los mismos durante los términos previstos legalmente para ello”.

“Ley 962 de 2005, “Artículo 28. Racionalización de la conservación de libros y papeles de comercio. Los libros y papeles del comerciante deberán ser conservados por un período de diez (10) años contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, pudiendo utilizar para el efecto, a elección del comerciante, su conservación en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta. Igual término aplicará en relación con las personas, no comerciantes, que legalmente se encuentren obligadas a conservar esta información. Lo anterior sin perjuicio de los términos menores consagrados en normas especiales” (Negrilla fuera del texto).”

“Ley 527 de 1999 “ARTÍCULO 12. Conservación de los mensajes de datos y documentos.

Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

  1. Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta.
  2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida, y
  3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensajeo producido el documento.

No estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga por única finalidad facilitar el envío o recepción de los mensajes de datos.

Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta”. (Negrilla fuera del texto).

LA APLICACIÓN EN EL TIEMPO DE LA LEY TRIBUTARIA

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante Concepto No. 018128 del 19 de junio de 2015, desarrolla el tema de la aplicación de la ley tributaria en el tiempo.

Conforme a lo anterior, la DIAN precisa que al modificarse una norma que corresponde a un impuesto de periodo, dicha modificación no puede ser de aplicación inmediata en virtud del principio de favorabilidad, pues el mismo solo es tenido en cuenta en materia sancionatoria. En efecto, la aplicación de una modificación legal de este tipo, sólo se tendrá a partir del periodo fiscal siguiente a la fecha de su promulgación.

En ese orden de ideas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia del 21 de noviembre de 2007, Radicación No. 25000-23-27-000-2002-00864-1 (15584), señaló:

“(…) de conformidad con los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, las normas tributarias no se aplican con retroactividad, y tratándose de impuestos en los que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, sólo se aplican a partir del período que comience después de la vigencia de la ley.

(…)

(…) Como ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, no es posible la aplicación inmediatani la aplicación retroactiva de normas que afecten alguno de los elementos que estructuran impuesto de período, pues ello implicaría la vulneración de las normas constitucionales ya mencionadas, disposiciones que precisamente procuran que los hechos ya formalizados jurídicamente y los que se encuentran en curso al momento de expedición de una ley, no se vean afectados por los cambios, en aras de la seguridad jurídica y de que haya certeza de las regulaciones de la obligación tributariapreviamente a la causación del impuesto (Principio de legalidad). (…)

Los artículos 338 y 363 de la Carta Política proscriben de manera categórica la retroactividad de la ley, sin diferenciar si son o no favorables al contribuyente. La ley aplicable es la vigente al inicio del período.

No tiene sustento alguno en el derecho tributario que se aplique el principio de favorabilidad propio de la legislación penal, pues los impuestos no constituyen un castigo, ni un agravio al contribuyente, sino que surgen de un deber de solidaridad de los ciudadanos, para coadyuvar con las cargas públicas. No puede considerarse desfavorable una norma fiscal que por principio pretende el bien común.” (Negrilla fuera de texto).

A su vez, habiéndose consultado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales si el principio de favorabilidad consagrado en el numeral 3º del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 era aplicable para extinguir la obligación tributaria, este Despacho manifestó mediante Oficio No. 057035 del 10 de septiembre de 2013 que “los principios consagrados en el artículo 197 del Estatuto Tributario (sic), aplican única y exclusivamente en materia sancionatoria, y no tienen el alcance de hacer inaplicables las normas de determinación de los impuestos y menos aún de extinguir las obligaciones tributarias sustanciales” (Negrilla fuera de texto).

Finalmente, dado que es claro que los impuestos no constituyen un castigo ni un agravio, -siendo estos últimos casos en los cuales la Corte Constitucional se ha reconocido la aplicación de favorabilidad, sino que surgen de un deber de solidaridad de los ciudadanos para apoyar con las cargas públicas, queda descartado la aplicación del principio de favorabilidad en el derecho tributario, a excepción del régimen sancionatorio.

LOS CONTRIBUYENTES NO ESTAN OBLIGADOS POR LOS EFECTOS DE UNA NORMA MUNICIPAL O DISTRITAL QUE VAYA EN CONTRA DE LA NORMA NACIONAL

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Mediante Sentencia del 28 de mayo de 2015, señala la aplicación que se le debe dar a las declaraciones y  pagos de un contribuyente, en virtud de una norma municipal o distrital que contraríe la norma nacional.

En cuanto al impuesto de Industria y Comercio, es claro que el mismo se refiere a un tributo de carácter municipal, el cual grava la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. En ese sentido, la Ley 14 de 1983 en su artículo 33, dispone:

“Artículo 33º.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”. (Subrayas fuera del texto).

Así las cosas, el impuesto debe ser calculado sobre el promedio mensual de los ingresos provenientes de la actividad gravada y su periodo de causación es anual.

Ahora bien, dado que el periodo de causación anual del impuesto de Industria y Comercio está dado por disposición legal, resulta prohibido que los entes territoriales puedan variar dicha periodicidad.

Sin embargo, existen disposiciones tanto municipales como distritales que contrarían la prohibición mencionada y establecen un periodo distinto al consagrado legalmente, llevando a que el contribuyente declare y pague el impuesto en los términos descritos en dichas normas y dada la actuación de buena fe del contribuyente, sus pagos y declaraciones deben ser reconocidos.

Lo anterior, tiene su fundamento en el principio de confianza legítima el cual exige que el Estado respete las normas y los reglamentos previamente establecidos, de modo que los particulares tengan certeza frente a los trámites o procedimientos que deben agotar cuando acuden a la administración, pues no sería aceptable que los administrados respondan por los efectos adversos de una norma ilegal, proferida por el Consejo Municipal o Distrital y ejecutado por la administración.

Teniendo en cuenta lo descrito, la Sala resalta que en caso de hacer declaraciones bimestrales de un impuesto de declaración anual, con ocasión a las normas municipales o distritales que contraríen las nacionales,  dichas declaraciones no se pueden tener como un anticipo del impuesto, todo lo contrario, se trata de un opción alternativa a la declaración anual, por lo cual hace que su presentación sea suficiente para que se entienda satisfecho el deber formal de declarar.

De esta forma, el Consejo de Estado considera que las declaraciones bimestrales difieren completamente de la figura de anticipo, lo cual hace que se consideren un verdadero pago al tributo causado.

Lo anterior es así debido a que las declaraciones bimestrales por un lado, se pagan en el mismo periodo gravable en que se causan y por otro, suman un porcentaje superior al autorizado por la Ley 43 de 1987 para anticipos.

Es claro que el anticipo es un adelanto del impuesto que deberá pagarse en el periodo gravable siguiente al que se declara, asegurando el cumplimiento de la obligación tributaria futura, pero si el gravamen anticipado corresponde al que se declara en el mismo periodo, se está haciendo un pago actual, no un pago adelantado.

LA SANCION POR NO INFORMAR  SOLO PROCEDE SI SE CAUSA DAÑO AL ESTADO

Mediante Sentencia del 18 de junio de 2015, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, precisa los casos en los cuales una sanción al contribuyente por error en la información suministrada, no procede.

En cuanto a la presentación de la información en medios magnéticos, el artículo 631 del Estatuto Tributario, en concordancia con el Decreto 2798 de 1994, dispone que las personas o entidades que el último día del año gravable de 1993 hubieren poseído un patrimonio bruto superior a $1.042.500.000, o que posea ingresos brutos superiores a $2.084.900.000, deberán presentar la información en medios magnéticos.

En ese sentido, la sanción por no cumplir con la obligación establecida en el artículo 631 del Estatuto Tributario, será la señalada en el artículo 651 del mismo estatuto que dispone:

Artículo 651. Sanción por no enviar información. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción: …”.

Así las cosas, las personas que se encuentren obligadas a suministrar información tributaria y a las que la Administración les haya solicitado información o pruebas, pueden ser sancionadas en los siguientes casos: i) cuando no suministran la información requerida en el plazo fijado para ella, ii) cuando presentan la información pedida pero el contenido tiene errores y iii) cuando entregan información distinta a la solicitada.

Ahora bien, respecto a la conducta sancionable consistente en la presentación de la información con errores, la Sala ha dispuesto que para que los errores sean sancionables, los mismos deben ser de contenido, es decir, deben estar relacionados con los datos, cifras o conceptos específicos que por ley, está obligado a declarar el contribuyente.

Adicionalmente, sobre el deber de suministrar información en medios magnéticos, se tiene que ese deber comporta la obligación de observar los aspectos técnicos, los medios utilizados para el suministro de la información deben cumplir con las exigencias de forma prescritas por la autoridad tributaria, no obstante los requerimientos técnicos no tengan la virtualidad de modificar el contenido de la información a suministrar.

En efecto, bajo los anteriores supuestos, es muy posible que se den inconsistencias formales que puedan alterar el contenido de la información suministrada por el contribuyente, por lo que resulta necesario ponderar las circunstancias que rodean cada caso en particular y exponer en forma detallada los motivos de los rechazos de la información.

Lo anterior, con el fin de determinar si por tal motivo procede una sanción, pues si las inconsistencias formales impiden acceder a la información solicitada, es válido sancionar si con ello se impide la labor de fiscalización de la autoridad tributaria.

Así, sobre la imposición de la sanción, la Sala hace alusión a la sentencia C-160 de 1998 de la Corte Constitucional, por medio de la cual se condicionó la exequibilidad de ciertas expresiones del artículo 651 del Estatuto Tributario, relacionadas con los errores en el suministro de información por parte de los contribuyentes. Frente a eso, la Corte precisó que “no todo erros en la información suministrada puede dar lugar a las sanciones previstas en el artículo 651 del Estatuto Tributario. Por tanto, las sanciones que imponga la Administración por el incumplimiento de ese deber, deben ser proporcionales al daño que se genere. Si no existió daño, no puede haber sanción.”

En conclusión, se tiene que una sanción frente a la infracción administrativa por la comisión de errores en la información procede solo si se causa daño al Estado.

CONSTITUCIÓN O INCORPORACIÓN DE SOCIEDADES Y/O SUCURSALES EXTRANJERAS, EN COLOMBIA

La Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-097610 del 24 de julio de 2015, señala lo pertinente frente a la posibilidad de constituir una sociedad comercial o incorporar una sucursal en Colombia.

Así las cosas, como primera medida ésta Entidad advierte que no se requiere de ninguna autorización especial para constituir una sociedad comercial o incorporar una sucursal en el país.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que es fundamental para la constitución o incorporación al país de una sociedad o de una sucursal de sociedad extranjera, la obligación de fijar un monto de capital, que determina la medida de los derechos de los socios y fija el límite de las obligaciones de contribuir con un aporte al giro normal de los negocios sociales.

Lo anterior tiene sustento en el artículo 98 del Código de Comercio que dispone: “Por contrato de Sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”.

Es así como la operación de negocios en  Colombia, a través de una sociedad o sucursal de sociedad extranjera, supone costos de operación que deben ingresar como capital de trabajo.

Finalmente, no debe dejarse de lado que el ingreso de esos costos debe ser legalizado ante el Banco de la Republica por medio de una operación de cambio denominada inversión extranjera en Colombia y debe ser registrada con el procedimiento establecido en la Circular DCIN 083 de 2003.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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