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Boletín Legal y Tributario Enero 2016

LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO NO DOMICILADAS EN COLOMBIA QUE POSEAN INVERSIÓN EN ACCIONES DE SOCIEDADES COLOMBIANAS SON CONTRIBUYENTES DEL IMPUESTO A LA RIQUEZA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante Concepto No. 100208221-001481 de fecha 12 de noviembre de 2015, determinó que una entidad sin ánimo de lucro no domiciliada en Colombia, que posea recursos representados en inversión en acciones de sociedades colombianas, o en préstamos realizados a tal sociedad colombiana, es contribuyente del Impuesto a la Riqueza (IR).

En tal sentido, la Entidad manifestó que:

“(…) El artículo 292-2 del Estatuto Tributario, adicionado a través  de  la  Ley  1739 de 2014 establece como contribuyentes del nuevo Impuesto a la Riqueza, a aquellos contribuyentes del Impuesto sobre la renta y complementarios, señalando taxativamente entre otros a:

“4. Las sociedades y entidades extranjeras respecto de su riqueza poseída directamente en el país […].

Los mencionados contribuyentes,  para incurrir en el hecho imponible del impuesto a la Riqueza, debieron tener a  1 de enero de 2015, un patrimonio líquido igual o superior a $ 1.000 millones de pesos, como lo dispone el artículo 294-2 del Estatuto Tributario.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 293-2 de la norma ibídem, las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en el extranjero, no se encuadran referidas de manera expresa dentro de las entidades “No contribuyentes” del Impuesto a la Riqueza (…)”

Como vemos, la DIAN fue enfatiza al señalar que el Legislador no incluyó de manera expresa a las entidad sin ánimo de lucro domicilias en el exterior, en la lista de los NO contribuyentes prevista en el artículo 293-2 del ET, por lo cual concluyó que tales entidades estarán en la obligación de cumplir con los deberes formales y materiales de dicho tributo.

Ahora  bien, en cuanto a la base gravable para el cálculo del impuesto a cargo, la Entidad precisó que se .determinará según las reglas  previstas en el artículo 295-2 del ET y una vez se determine la base gravable, se deberá aplicar la respectiva tarifa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 296-2 del mismo texto normativo.

LA DIAN PRECISÓ ASPECTOS SOBRE LA POSIBILIDAD DE CORREGIR UNA DECLARACIÓN EN FIRME QUE IMPUTÓ UN SALDO A FAVOR IMPROCEDENTE.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante concepto No. 100208221 – 001492 de fecha 17 de noviembre de 2015, aclaró y precisó aspectos importantes relacionados con la corrección de una declaración que arrastró un saldo a favor improcedente:

i)    Con base en el parágrafo 13 del Decreto 2277 de 2012, debe corregirse solo la primera declaración en la que se presentó el saldo a favor improcedente, con liquidación y pago de la sanción a que hubiere lugar, con la precisión de que la Administración debe exigir el reintegro de la suma en que fue disminuido el saldo inicial, incluidos los intereses moratorios correspondientes, en razón a que éste valor ya había sido imputado en las declaraciones subsiguientes, de lo contrario el contribuyente tendría que corregir estas declaraciones con la liquidación y pago de las sanciones correspondientes, por la improcedencia de los saldos allí imputados.

ii)   En cuanto a la firmeza de esta declaración, la DIAN precisó que la corrección tiene lugar en la primera declaración en la que se presentó el saldo a favor improcedente, razón por la cual se tendrá que atender al término de firmeza de la misma, siendo inviable que la Administración pueda fiscalizar las declaraciones en firme o que el contribuyente corrija en esta oportunidad.

iii)   En relación con la posibilidad de corregir las omisiones o errores de imputación o arrastre de saldos a favor del período anterior sin solicitud de devolución y/o compensación, la DIAN precisó que debe realizarse bajo el procedimiento previsto en el artículo 43 de la Ley 962 y en la Circular 00118 de 2005.

iv)   En virtud de lo anterior, el Despacho hizo alusión a las doctrinas 059295 de fecha 14 de julio de 2006 y 039724 de fecha 29 de mayo de 2007, que señalaron la oportunidad para corregir los errores u omisiones de imputación o arrastre de saldos a favor del período anterior sin solicitud de devolución y/o compensación en los siguientes términos:

“(…) Como es bien sabido, en el caso específico de los saldos a favor de las declaraciones tributarias, existen en el procedimiento, términos perentorios, así: la solicitud de devolución y/o compensación, se debe presentar dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del término para declarar (artículos 816 y 854 del E. T.), la solicitud de corrección de la declaración para imputar un saldo a favor, que no se arrastró en la declaración inicial, se debe presentar dentro del año siguiente al vencimiento del término para presentar esta declaración o de su corrección (artículos 589 y 815 del E. T. y artículo 80 de la Ley 383 de 1997) (…)”.

v)   De igual forma, la DIAN precisó que de acuerdo con la doctrina reiterada y avalada por el Honorable Consejo de Estado, al quedar en firme una declaración tributaria, no es modificable por parte del contribuyente, ni por parte de la Administración (Sentencia No.14773 del 6 de octubre de 2005 y Sentencia No. 12949 del 10 de febrero de 2003).

vi)   Finalmente concluyó que, la corrección de las declaraciones tributarias a la luz del artículo 43 de la Ley 962 de 2005, con errores u omisiones de imputación de saldos a favor sin solicitud de devolución y/o compensación, puede efectuarse siempre y cuando la respectiva declaración no se encuentre en firme, dentro del término de corrección previsto en la legislación tributaria.

LA DIAN CONFIRMÓ LA OBLIGATORIEDAD DE EXIGIR EL PAGO DE LOS APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE DE LOS VENDEDORES DE LAS COMPAÑIAS MULTINIVEL.

Mediante el Concepto No. 100202208 – 1121 de fecha 04 de noviembre de 2015, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), confirmó la obligatoriedad de exigir el pago de los aportes a la seguridad social por parte de los vendedores de las compañías multinivel.

Lo anterior con base en la argumentación expresada por la UGPP en el radicado No. 20142206332821 de fecha 19 de diciembre de 2014, mediante el cual dicha Entidad expresó la obligación y pago de los aportes al sistema de protección social, en los términos siguientes:

“(…) Ahora bien frente a las personas que ejercen actividades de mercadeo, de promoción o ventas denominadas contratación multinivel, si bien no suscriben un contrato de prestación de servicios, también lo es que perciben un pago o compensación por la venta de bienes o servicios, lo cual de acuerdo a las normas arriba transcritas, por el hecho de percibir ingresos estarían en la obligación de pagar los aportes a seguridad social integral de acuerdo a los ingresos realmente percibidos menos las expensas que generen la realización de dichas actividades, siempre y cuando estas tengan relación de causalidad, sean necesarias y proporcionadas con la actividad económica que se desarrolla. En todo caso los aportes NO podrán ser inferiores a 1 SMLM ni superior a 25 SMLMV (…)”

Se colige de dicho pronunciamiento, que a pesar de reconocerse que en las actividades denominadas multinivel no se suscribe un contrato de prestación de servicios, sí se deben realizar los respectivos aportes a la seguridad social, en proporción a los ingresos percibidos menos los costos imputables a los mismos, con las salvedades hechas en cuanto a mínimos y máximos.

Ahora bien, en cuanto a la exigencia por parte de la empresa multinivel del pago de los aportes a la seguridad social de las personas que ejercen actividades de mercadeo y promoción multinivel, la DIAN resaltó que para la procedencia de la deducción de que trata el artículo 108 del E.T, la empresa multinivel deberá verificar el pago de los aportes al sistema de seguridad social por parte del trabajador independiente, para que de manera correlativa se produzca la deducibilidad del gasto.

OBLIGACIÓN DE PRESENTAR LA DECLARACIÓN DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA CUANDO SE CAMBIA LA TITULARIDAD DE UNA INVERSIÓN EXTRANJERA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante concepto No. 100202208 – 1122 de fecha 04 de noviembre de 2015, precisó la oportunidad de presentar la declaración de Impuesto Sobre la Renta (ISLR), cuando se cambia al titular de la inversión extranjera.

La Entidad, a través de la citada doctrina, ratifico el pronunciamiento conferido en el Oficio No. 02344 de 2015, mediante el cual sostuvo lo siguiente:

“(…) En efecto, en este caso el régimen de inversiones internacionales parte de esta definición para efectos de establecer las reglas aplicables a las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano, por parte de personas no residentes en Colombia, y las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero (artículo 1º del Decreto 2080 de 2010).

Así las cosas, más allá de la nacionalidad que ostente el inversionista, el punto que debe analizar al momento de cumplir con la obligación contenida en el artículo 326 del Estatuto Tributario, es su condición de residente o no residente para efectos cambiarios.

Esta situación implica que, por ejemplo, un nacional colombiano que ostente la calidad de no residente (si no cumple con los presupuestos señalados en el artículo 2° del Decreto 1735 de 1993) y se vea abocado en su calidad de “inversionista extranjero” a cumplir con lo señalado en el artículo 326. Igualmente no tendría la calidad “inversionista extranjero”, para efectos cambiarios, una persona extranjera que tenga domicilio dentro del territorio nacional o cuya permanencia en el territorio nacional exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses”.

En virtud de lo anterior, la DIAN sostuvo que la obligación de presentar la declaración de renta dentro del mes siguientes a la enajenación de la inversión, recae sobre aquellos que se denominan inversionistas extranjeros a la luz del derecho cambiario vigente, y quienes para ostentar dicha calidad deben ser considerados como no residentes, por lo cual concluye que la distinción prevista en los términos para declarar recaen en la noción de residencia mas no por la nacionalidad, siendo la obligación formal bajo análisis, esto es la de presentar la declaración dentro del mes siguiente a la enajenación de la denominada “inversión extranjera”.

Lo anterior, considerando que el artículo 326 del ET prevé que para la autorización de cambio de titularidad de una inversión extranjera, el organismo nacional competente deberá exigir que se haya acreditado ante la DIAN el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción o se haya otorgado garantía del pago de dicho impuesto, lo cual se acreditará con la presentación de la declaración de renta y la liquidación y pago del impuesto que se genere en la operación, utilizando el formulario señalado para la vigencia del ejercicio fiscal anterior, de lo contrario no se podrá registrar el cambio de titular de la inversión extranjera.

COMO SE CONTABILIZA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA IMPONER SANCIONES.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia con radicado No. 76001233300020120028901 (20315) del 10 de diciembre de 2015, con Magistrado Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas, explicó las maneras de contabilizar el término para la prescripción de la acción de imponer sanciones previsto en el artículo 638 del ET, esto dependiendo de si la conducta sancionable está o no vinculada a un periodo gravable determinado.

En palabras del Consejo de Estado, la prescripción de la acción se contabiliza así:

“(…) La interpretación armónica del artículo 638 del E.T., permite concluir que existen sanciones vinculadas a una vigencia fiscal determinada, así como sanciones que se imponen de manera independiente a una vigencia fiscal y, la naturaleza misma del plazo prescriptivo, que impone concluir que empiece a correr una vez se configure el incumplimiento (…)”.

Si la conducta sancionable está vinculada a un periodo gravable determinado el término de prescripción de dos años que prevé el artículo 638 citado comienza a correr desde la presentación de la declaración de la vigencia fiscal investigada toda vez que de ella se deriva la conducta sancionable. Y, si la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, como sucede, por ejemplo, por la omisión de suministrar información exógena en un plazo determinado, el término de prescripción comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable (…)”.

De manera que, la Sala precisó que se debe diferenciar si la conducta sancionable está vinculada o no a un periodo fiscal, caso en el cual el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que se presentó la declaración del ejercicio fiscal fiscalizado, pues el hecho sancionable está vinculado a una vigencia determinada; y en el supuesto que la conducta sancionable no esté vinculada a un año gravable especifico, implica que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que se presentó la declaración del ejercicio fiscal en el que ocurrió el hecho sancionable.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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