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Boletín Legal y Tributario – Febrero 2018

EN LA SANCIÓN POR MEDIOS MAGNETICOS SOLO SE TOMARÁ COMO BASE UN SOLO DATO ASÍ SE REPORTE EN FORMATOS DIFERENTES.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, mediante Oficio No. 021693 del 18 de octubre de 2017, se pronunció respecto a los valores que el contribuyente debe tener en cuenta para liquidar las sanciones derivadas del reporte de medios magnéticos derivados de enviar datos errados o extemporáneo, ya que pueden darse casos de duplicidad de valores al estar los mismos conceptos en formatos diferentes al momento de presentar la información.

La sanción aplicable por no envío de información o envío con errores se encuentra prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016), el cual señala que:

Sanción por no enviar información o enviarla con errores: Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria, así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

1. Una multa que no supere quince mil (15.000) UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

a) El cinco por ciento (5%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida;
b) El cuatro por ciento (4%) de las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea;
c) El tres por ciento (3%) de las sumas respecto de las cuales se suministró de forma extemporánea;”

Considerando que, en efecto, la Administración Tributaria puede solicitar en algunos casos cierta información en diferentes formatos simultáneamente, la Dian aclara que las sumas respecto de las cuales no se reportó la información, hacen referencia a cada uno de los conceptos que la norma obliga a reportar (ingresos, retenciones, costos, pagos), y deben tenerse en cuenta los mismos conceptos por una sola vez, con independencia de que esta misma información se reporte varias veces en diferentes formatos y de manera distinta.

Es de resaltar que esta posición es compartida también por la Dirección de Gestión de Ingresos.

La Autoridad menciona además, que al régimen tributario le aplica el principio de non bis in ídem, cuyo objetivo es evitar la duplicidad de sanciones cuando existe identidad de causa, de objeto y en la persona imputada. Por lo tanto, no puede admitirse que la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario sea tasada sobre la base del número de veces y formas en que es exigida la misma información, pues ello constituiría una violación al principio.

Finalmente, en palabras de la Dian, se concluye que:

“Si no se informó o se informó de manera extemporánea o errónea diferentes datos desagregados disímiles entre sí, sobre la suma de cada uno se deberá liquidar la sanción de que trata el artículo 651 ibídem.

Si no se informó o se informó de manera extemporánea o errónea diferentes datos, de los cuales alguno comprende a los otros, se deberá liquidar la sanción de que trata el artículo 651 ibídem únicamente sobre la suma que contenga a las demás”.

CUANDO EL PRODUCTO NO COLMA LAS EXPECTATIVAS DEL CONSUMIDOR, EXISTE UNA VULNERACIÓN A SUS DERECHOS

La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante sentencia 00000001 proferida el 2 de enero de 2018, indicó que no cumplir con las condiciones de calidad e idoneidad esperadas por el consumidor, vulnera sus derechos y activa la procedencia de la garantía.

Sobre el particular, la Entidad reiteró que la obligación de responder por parte del productor o proveedor (obligación de garantía), nace cuando, existiendo una relación de consumo, el consumidor adquiere un bien o servicio al productor o proveedor, y dicho bien presenta uno o varios defectos o fallas de calidad, idoneidad o seguridad durante el término de garantía.

En palabras de la SIC:

“(…) el accionado incumplió su deber legal de garantía, al no prestar servicios de calidad, razón suficiente para acceder a la devolución del pagado por el servicio objeto de Litis, quien no ha podido ver colmadas sus expectativas ni satisfacer las necesidades propios que con la contratación del servicio objeto de Litis pretendió satisfacer, lo anterior, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 11 de la Ley 1480 de 2011, el cual establece que en caso de incumplimiento en la prestación de servicios, el consumidor tiene el derecho a exigir que se preste el servicio en las condiciones originalmente pactadas o bien, la devolución del precio pagado”.

Así, aun cuando se le preste asistencia técnica sobre el producto adquirido, la no prestación de servicios de calidad que generen la satisfacción de las expectativas del consumidor y las necesidades por las cuales adquirió el producto, comprende una vulneración a sus derechos, procediendo como única medida en este caso, la devolución del dinero.

 

EL TITULAR DE LAS CUOTAS SOCIALES EMBARGADAS POR ESE SÓLO HECHO NO PIERDE AUTOMÁTICAMENTE TODOS SUS DERECHOS COMO SOCIO

La Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-000660 del 04 de enero de 2018, reiteró su posición enunciada en el Oficio 220-005654 del 27 de enero de 2014 en cuanto al embargo de las cuotas sociales, indicando que:

“(…) el titular de las cuotas sociales embargadas por ese sólo hecho no pierde automáticamente todos sus derechos, pues de darse dicha circunstancia, éste sigue conservando los derechos políticos que tiene frente a la sociedad, o sea, puede seguir deliberando en las Asambleas y votar en ellas, al igual que puede elegir y ser elegido en cualquier órgano del ente societario, así como el de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en el ley o en los estatutos. (…).

El embargo no significa perder la propiedad de sus cuotas sociales, ya que es una medida mediante la cual la autoridad judicial limita su propiedad respecto a la libertad de enajenación, o sea, el propietario no puede ceder a un tercero las cuotas mientras recaiga el embargo sobre las mismas”.

Por consiguiente, el embargo de las cuotas sociales no significa la pérdida automática de su propiedad ni genera la perdida automática de sus derechos políticos frente a la sociedad. El titular de las cuotas sociales embargadas sigue conservando sus derechos políticos, de tal forma que puede seguir deliberando y votando en las Asambleas, al igual que elegir y ser elegido en cualquier órgano del ente societario.

Adicionalmente, la Superintendencia precisó que, de conformidad con el artículo 449 del Código General del Proceso, la adjudicación de las cuotas sociales que sean rematadas dentro de un proceso ejecutivo, supone, en primer lugar, el ejercicio previo del derecho que a los consocios les asiste de adquirir las cuotas embargadas y, en segundo lugar, que una vez adjudicadas las cuotas por el juez, el rematante adquirirá los derechos del ejecutado en la sociedad, con la condición de que dentro del mes siguiente a la fecha del correspondiente registro, los demás consocios podrán decretar la disolución, con sujeción a los requisitos señalados en la ley o en los estatutos, si no desean continuar la sociedad con el rematante.

Finalmente, la Entidad expuso las siguientes precisiones:

1. Que, a diferencia de la cesión de cuotas (la cual se sujeta a los términos y condiciones del artículo 362 del Código de Comercio), la transferencia de cuotas sociales mediante adjudicación dentro de un proceso, no constituye una reforma estatutaria y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 449 del Código General del Proceso, produce plenos efectos una vez surtida la inscripción en el registro mercantil del auto que la decreta.

2. Que la cesión de cuotas, cualquiera sea la circunstancia en que se lleve a cabo, ineludiblemente implica una reforma estatutaria, la cual, por disposición expresa de la ley, debe ser aprobada por la junta de socios, con el voto favorable de la mayoría prevista en los estatutos o en la ley para ese fin y, sólo después de solemnizada, produce efectos respecto de terceros y de la sociedad, a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil (artículos 360, 362 y 366 del Código de Comercio).

PRODUCTOS ENTREGADOS AL CONSUMIDOR DEBEN CUMPLIR CON LOS ESTÁNDARES MÁXIMOS DE CALIDAD

La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante sentencia 00000143 proferida el 5 de enero de 2018, indicó que no cumplir con los requisitos de calidad para el debido funcionamiento y satisfacción de las necesidades del usuario, vulnera los derechos del consumidor.

Sobre el particular, la Entidad indicó que, en el marco de la obligación de garantía, los consumidores tienen derecho a obtener la reparación totalmente gratuita del bien cuando se presente una falla y, en caso de repetirse, podrá obtener a su elección, una reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o, el cambio del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas.

Para el caso de la prestación de servicios, cuando exista un incumplimiento por parte del proveedor, el consumidor tiene el derecho a exigir que se preste el servicio en las condiciones originalmente pactadas o la devolución del precio pagado.

En palabras de la Superintendencia, los productores, expendedores o proveedor en Colombia:

“(…) deben asegurar que los bienes que ofrecen a los consumidores sean de calidad e idoneidad, y que los mismo resulten seguros para el usuario, salvo, circunstancias eximentes de responsabilidad. En este sentido, se recalca que es el productor, proveedor o expendedor el que tenga la carga probatoria de demostrar que el defecto se generó por alguna de las causales de responsabilidad establecidas taxativamente por la ley.

Se recalca que es deber de los agentes del mercado respetar los derechos que tienen los consumidores, dentro de los cuales se encuentra el derecho de recibir productos de calidad, la cual se traduce en la potestad del consumidor para exigir que el producto que recibe este de conformidad con las condiciones que corresponden a tres referentes básicos: la garantía legal, definida en el artículo 8 de la ley; las que se ofrezcan en la publicidad o en información, conforme a los artículos 23 y 29 de la ley; y las habituales del mercado, ya contempladas dentro de la definición legal.”

Así mismo, la Superintendencia reiteró que, en cuanto a la forma en que se debe hacer efectiva la garantía de bienes, la Ley 1480 de 2011 establece como primera medida, la obligación de repararlo y dejarlo en perfectas condiciones de uso. Este es un derecho que le asiste no solo al consumidor sino también, al productor o expendedor, a quienes se les debe permitir proceder con la reparación del bien antes de acceder a la petición del consumidor de devolución del dinero o cambio del producto ante el primer defecto que se presente.

 

CIRCULACIÓN O LIBRE NEGOCIABILIDAD DE LA FACTURA CONFORME LA LEY DE FACTORING.

La Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-280274 del 01 de diciembre de 2017, se refirió a la circulación o libre negociabilidad de la factura, conforme a lo dispuesto en la Ley 1231 de 2008 “Ley de Factoring”.

A título ilustrativo, la Entidad realiza las siguientes precisiones:

(i) que la factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio;
(ii) que no podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito;
(iii) que el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso;
(iv) que puede transferirse después de haber sido aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio;
(v) que en ningún caso y por ninguna razón podrá negarse el deudor al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del Código de Comercio;
(vi) que toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita; y
(vii) que la regla de circulación o libre negociabilidad de la factura es inherente a su condición de título valor endosable y, en tal virtud, se encuentra especialmente protegida con el desconocimiento de toda estipulación que de alguna manera la contravenga, y la sanción de su retención o restricción a la negociabilidad.

Así, la Superintendencia señala que:

“(…) las disposiciones aplicables prevén que la factura solo puede endosarse una vez aceptada expresa o tácitamente; podrá ponerse en circulación tres (3) días hábiles después del vencimiento del término de tres (3) días concedido al comprador del bien o beneficiario del servicio para la aceptación o rechazo expreso o tácito de la misma; “el legítimo tenedor deberá informar por escrito al comprador del bien o beneficiario del servicio sobre su tenencia”, anexando copia de la factura con constancia del endoso y los demás documentos requeridos para el pago, y “a partir de la notificación anterior, el título valor solo podrá ser transferido nuevamente previa notificación al comprador del bien o beneficiario del servicio”, con los mismos requisitos”.

Conforme a los anteriores criterios y en atención a la consulta que resolvía el Oficio, la Superintendencia indico que no es factible que las entidades públicas se opongan o restrinjan de manera alguna la regla de circulación o libre negociabilidad reconocida expresamente a la factura, o exijan requisitos adicionales para su pago, con desconocimiento de las previsiones de la Ley 1231 del 17 de julio de 2008.

NO SON DEDUCIBLES LOS PAGOS POR REGALÍAS REALIZADAS DURANTE UN PERÍODO GRAVABLE Y ASOCIADAS A LA ADQUISICIÓN DE PRODUCTOS TERMINADOS, SO PENA DE CONFIGURARSE ABUSO TRIBUTARIO

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, mediante Oficio No. 027794 del 11 de octubre de 2017, se pronunció respecto a la modificación efectuada por el artículo 70 de la Ley 1819 de 2016 al artículo 120 del Estatuto Tributario, indicando que se trata de una medida que busca prevenir el abuso en materia de las deducciones por el pago de regalías al exterior.

Expresamente, el inciso 2 del artículo 120 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 70 de la Ley 1819 de 2016, establece que:

“no serán deducibles los pagos por concepto de regalías realizadas durante el año o período gravable, cuando dichas regalías estén asociadas a la adquisición de productos terminados.”

Por lo anterior, la Autoridad Administrativa indica que esta norma establece de manera categórica que:

“(…) siempre que se realice un pago por la adquisición de un producto terminado, no se permitirá la deducción de cualquier pago por concepto de regalías asociadas a dicho producto, pues es menester comprender que su valor se encuentra inmerso en el costo de aquel, independientemente de que tales regalías se pacten por separado o se paguen a un tercero diferente del vendedor del bien.”

Así, se está ante la presencia de una norma anti abuso, que no permite la deducción de las regalías pagadas al exterior asociadas a la adquisición de productos terminados, independientemente que las contraten y paguen por separado a quien vende el producto o a un tercero, puesto que restringe en tales condiciones la deducibilidad del pago.


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La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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