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Boletín Legal y Tributario Junio

EL BENEFICIO DE LA PROGRESIVIDAD EN EL IMPUESTO DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 1429 DE 2010, CONLLEVA SU PÉRDIDA POR LA PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), mediante Oficio N° 012007 del 28 de abril de 2015, señala lo relacionado a los beneficios tributarios previstos en la Ley 1429 de 2010, en particular en lo que se refiere a la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta frente a pequeñas nuevas empresas.

Frente a lo anterior, debe tenerse en cuenta el artículo 4 de la mencionada ley que dispone lo siguiente:
“Progresividad en pago del impuesto sobre la renta. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley cumplirán las obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al Impuesto sobre la Renta y Complementarios de forma progresiva, salvo en el caso de los regímenes especiales establecidos en la ley, siguiendo los parámetros que se mencionan a continuación: (…)”

De la misma manera, el Decreto 4910 de 2011 en su artículo 1°, y de conformidad con el artículo 4° y Parágrafo 4° del artículo 50 de la Ley 1429 de 2010 señala:

“a) Las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, obligadas a matricularse en el Registro Mercantil, que inicien el desarrollo de su actividad económica principal a partir de la promulgación de la Ley 1429 de 2010, cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 smmlv), que a partir de esa misma fecha se matriculen por primera vez en el registro mercantil de la correspondiente cámara de comercio.”

Así mismo, el artículo 3° de la misma disposición indica que “La progresividad regirá por los periodos que establece la Ley contados a partir del año gravable en que se realice la inscripción en el registro mercantil en la correspondiente cámara de comercio”

Por otro lado, el artículo 6° del mismos Decreto, señala los requisitos que deben cumplirse para beneficiarse de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios de la siguiente manera:

“1. Cuando se trate de Nuevas Pequeñas Empresas: Presentar personalmente antes del 31 de diciembre del correspondiente año de inicio del beneficio de progresividad, ante la División de Gestión de Fiscalización, o la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, (…)

2. Inicio de la actividad económica principal: Para los efectos de esta ley, se entiende por inicio de la actividad económica principal la fecha de inscripción en el registro mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio (…)”

Así las cosas, la Ley 1427 de 2010 y el Decreto 4910 de 2011 determinan que la progresividad en el pago del impuesto de renta aplica desde el año de inicio de la actividad económica principal.

En este sentido, las nuevas pequeñas empresas que deseen acogerse al beneficio de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta, deben atender a la fecha de inscripción en el registro mercantil y así mismo, presentar la documentación necesaria ante la división de fiscalización que corresponda, antes del 31 de diciembre del año de inicio del mencionado beneficio, es decir, el año en el cual se dio inicio a la actividad económica principal. El hecho de presentar la solicitud extemporáneamente, fuera del término mencionado, llevará a que el beneficio no proceda.

Ahora bien, respecto a los beneficios tributarios dispuestos en la Ley 1429 de 2010, debe observarse que particularmente el de la progresividad en el pago del impuesto de renta opera durante los 5 años siguientes al inicio de la actividad económica, o en el caso de las empresas ubicadas en los departamentos de Guaviare, Vaupés y Amazonas, operará durante los 10 años siguientes al inicio de la actividad económica.

Sin embargo, para la aplicación concreta del beneficio en cada uno de los años gravables, el mismo procederá si se determina impuesto a cargo en el respectivo periodo.

Ahora, dando alcance a lo descrito en apartes anteriores, resulta necesario reiterar que conforme a lo señalado en el artículo 8° de la Ley 1429 de 2010, el beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios procederá, siempre y cuando las declaraciones sean presentadas en tiempo. La norma establece lo siguiente:

“Artículo 8°. Los beneficios establecidos en los artículos 4°, 5° y 7° de la presente ley se entenderán sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de las pequeñas empresas beneficiarias, en materia de presentación de declaraciones tributarias, del cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil.”

Así mismo, el artículo 9 del Decreto 4910 de 2011, establece lo siguiente:

“Tampoco procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, auto liquidados o liquidados por la administración, dentro de los plazos señalados para el efecto.”

Conforme a lo anterior, queda claro que el beneficio de la progresividad en el impuesto de renta y complementarios dispuesto en la Ley 1429 de 2010 se puede perder con ocasión de la presentación extemporánea de declaraciones tributarias.

PRESUPUESTOS QUE DEBE CUMPLIR UNA REUNIÓN DE JUNTA DIRECTIVA

La Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio No. 220-069892 del 25 de mayo de 2015 precisa lo correspondiente a las reuniones de la Junta Directiva respecto del lugar en el cual se deben realizar y lo pertinente a los presupuestos necesarios para que se configure una reunión universal.

En este sentido, la Superintendencia, por medio de Oficio 220-39773 del 1° de agosto de 2005 señaló lo siguiente:

‘…..Respecto a la inquietud a que se refieren los numerales citados de su escrito, es oportuno recordar que si bien es cierto el legislador no se ocupó de precisar respecto de las reuniones de junta directiva el lugar en el cual deben llevarse a cabo, ésta no es un organismo autónomo, que tenga vida propia, depende de la existencia de una sociedad legalmente constituida (artículo 110 del Código de Comercio) y de las cláusulas establecidas para su funcionamiento bien sea por la ley o por pacto estatutario. Esa dependencia de la sociedad, enmarcada por unas cláusulas que son de obligatorio cumplimiento, conlleva entre otras cosas, que la junta directiva siga las pautas generales del ente del cual hace parte, una de ellas de su esencia cual es el domicilio de la sociedad, lugar donde por contera deben llevarse a cabo sus reuniones.”

Ahora bien, debe tenerse claro que eventualmente las reuniones de Junta Directiva pueden llevarse a cabo en un lugar diferente al domicilio social, siempre y cuando los miembros estén debidamente convocados o aun sin convocatoria, que concurra la totalidad de los miembros. Lo anterior, al no existir norma legal que lo prohíba y en el dado caso de que los estatutos tampoco dispongan una prohibición al respecto.

De otro lado, la Ley 222 de 1995 permite la existencia de las reuniones no presenciales en las cuales se pueden tomar decisiones a partir de la participación y votación de todos los asociados o miembros, sin necesidad de que se dé el requisito de convocatoria para un día, hora y lugar determinados.

Así las cosas, queda claro que si se encuentran presentes todos los miembros principales de la junta directiva y deciden que se lleve a cabo la sesión, no habría razones para desconocer la validez de dicha reunión ni las decisiones que ahí se adopten. Lo anterior, bajo el entendido de que la junta tiene la facultad para convocarse a sí misma y presentes todos los miembros se cumplen los requisitos necesarios para el quórum y mayoría decisoria.

En ese orden de ideas, cabe reiterar que para que se configure una reunión universal de junta directiva deberán estar presentes los miembros principales, declarar instalada la sesión y adoptar las decisiones con las mayorías decisorias previstas en los estatutos o en la ley.

Ahora bien, en el caso de que la Junta Directiva se reúna sin los requisitos previstos, la misma no podrá adoptar ninguna decisión, pues de ser así, los interesados podrán impugnar las decisiones que se tomen.

En ese sentido, el Código General del Proceso dispone en su artículo 382 que: “(…) las demandas de impugnación de actos o decisiones de juntas directivas deben intentarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo, dirigiéndose la acción contra la entidad”

Sin embargo, ese derecho de impugnación solo se podrá ejercer respecto de actos que se encuentre viciados de nulidad conforme al artículo 899 del Código de Comercio y los contengan irregularidades que lleven a su invalidación.

  RESPONSABILIDADES DEL REVISOR FISCAL FRENTE AL CUMPLIMIENTO DE LA ELABORACIÓN DE LOS MANUALES DE POLÍTICAS CONTABLES BAJO NIIF EN UNA COMPAÑÍA

Por medio del Concepto No. 565 del 28 de abril de 2015, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública desarrolla los aspectos pertinentes sobre las responsabilidades del Revisor Fiscal frente al proceso de convergencia.

En ese orden de ideas, el Consejo hace alusión al artículo 208 del Código de Comercio mediante el cual se relaciona la información que debe estar expresada en el dictamen del revisor fiscal:

“Si ha obtenido las informaciones necesarias para cumplir sus funciones;
Si en el curso de la revisión se han seguido los procedimientos aconsejados por    la técnica de la interventoría de cuentas;
 Si en su concepto la contabilidad se lleva conforme a las normas legales y a la técnica contable, y si las operaciones registradas se ajustan a los estatutos y a las decisiones de la asamblea o junta directiva, en su caso;
Si el balance y el estado de pérdidas y ganancias han sido tomados fielmente de los libros; y si en su opinión el primero presenta en forma fidedigna, de acuerdo con las normas de contabilidad generalmente aceptadas, la respectiva situación financiera al terminar el período revisado, y el segundo refleja el resultado de las operaciones en dicho período, y Las reservas o salvedades que tenga sobre la fidelidad de los estados financieros.”

Conforme a lo anterior, de la cuestión de sí el Revisor Fiscal en su dictamen por un periodo del 2014 deberá revelar “el hecho de no haber cumplido la empresa con el mandato legal de elaboración de los manuales contables NIIF para el proceso de implementación de las NIIF PYMES”, en un principio no existiría obligatoriedad de revelar lo relacionado con el no cumplimiento de la elaboración de los manuales de políticas contables bajo NIIF, pero en dado caso en el que el revisor fiscal considere que debe pronunciarse sobre dicho tema, lo podrá incluir dentro de su dictamen.

  EL DERECHO DE VETO COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN A LOS SOCIOS MINORITARIOS

La Superintendencia de Sociedades, en Sentencia No. 800-50 del 4 de junio de 2015 desarrolla el tema acerca del ejercicio de derecho de veto como mecanismo de protección de los accionistas minoritarios.

Figuras como el derecho de veto pueden ser introducidas sea por vía legal o estatutaria, de mayorías calificadas o requisitos de unanimidad para la adopción de decisiones en los órganos sociales, haciendo posible que los minoritarios participen en la gestión de los negocios de la compañía.

Conforme a lo anterior, un asociado podrá acudir a su derecho de veto cuando tenga cuestionamientos acerca de una decisión a tomar para la compañía o cuando no cuente con suficiente información para tomar una decisión. En este tipo de casos, será necesario atender las objeciones de la minoría sin que los socios mayoritarios puedan imponer su voluntad.

De otra parte, el derecho de veto también permite contrarrestar el problema de agencia que suele presentarse entre accionistas mayoritarios y minoritarios en los casos de sociedades cerradas.

Lo anterior, es gracias a que la existencia del veto hace imposible que el mayoritario pueda ejercer sus derechos políticos en forma abusiva, dado que deberá obtener el consentimiento de los minoritarios para la adopción de decisiones.

La función del veto, considerada como mecanismo de protección de minoritarios está contenida en algunas de las normas legales sobre mayorías calificadas o requisitos de unanimidad para la aprobación de decisiones como lo es el artículo 3° de la Ley 222 de 1995. Este veto de origen legal, brinda la oportunidad a los asociados minoritarios de oponerse a la celebración de escisiones que tengan como efecto la dilución de sus participaciones porcentuales de capital.

En este sentido, es claro que el derecho de veto cumple la función económica de proteger los intereses de los accionistas minoritarios, pero a su vez, se ha reconocido también que este derecho sea usado abusivamente al ser ejercido de forma desleal. En efecto, los regímenes societarios contemporáneos suelen censurar los intentos de la minoría por usar el veto en detrimento de la compañía o de los demás asociados.

En la legislación colombiana, existen criterios dirigidos a establecer si la minoría ha actuado de mala fe, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada”.

Descrito lo anterior, se manifiesta la existencia de dificultades conceptuales que conlleva restringir, por vía judicial, el ejercicio del derecho de veto. El problema plasmado radica en que con la imposición de un límite respecto del ejercicio del derecho, se puede llegar a desdibujar la función del mismo como mecanismo de protección, lo que podría llevar a la frustración de las expectativas económicas legítimas de los socios minoritarios.

QUE SE ENTIENDE POR EXPENSA NECESARIA EN MATERIA DE IMPUESTO DE RENTA Y CREE.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Concepto No. 100208221-000699 del 25 de mayo de 2015 señala cuando los gastos pueden ser considerados deducibles del impuesto sobre la renta, conforme a lo estipulado en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

Frente al tema, el Despacho precisa que es el beneficiario del ingreso recibido, sea en dinero o en especie y efectuada la depuración respectiva, quien debe establecer si el mismo se encuentra gravado o no.

Por otro lado, para establecer la procedencia de la deducción de las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, se deben tener en cuenta los presupuestos de relación de causalidad con las actividades productoras de renta, necesidad y proporcionalidad de acuerdo con cada actividad, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

En este sentido, el Consejo de Estado, por medio de la Sentencia 18488 del 21 de noviembre de 2012, se pronunció sobre las condiciones para que un gasto sea deducible aduciendo lo siguiente:

“(…) Según la disposición legal, son presupuestos esenciales para que los gastos sean deducibles, que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta, que sean necesarios y proporcionales.

Se entiende por relación de causalidad el nexo que existe entre el gasto y la renta obtenida, es decir, que no es posible producir la renta, si no se incurre en el gasto; por su parte, la necesidad implica que el gasto interviene de manera directa o indirecta en la obtención efectiva de la renta o sea, que ayuda a producirla, en oposición al gasto meramente útil o conveniente y la proporcionalidad indica que el gasto debe ser razonable, esto es, la relación que existe entre la magnitud del gasto y el beneficio que pueda generarse con el mismo.

Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige la norma, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes.

Por otro lado, la proporcionalidad de las expensas, es decir, la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta) deberá medirse y analizarse en cada caso de conformidad con la actividad lucrativa que se lleve a cabo, conforme con la costumbre comercial para ese sector, de manera que la rigidez normativa cederá ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben cumplir (…)”

Otro requisito desarrollado en el artículo 107 del Estatuto Tributario, se refiere a que los gastos en los que se incurra sean necesarios y proporcionales con la actividad productora de renta, las cuales deben determinarse con criterio comercial, conforme a lo acostumbrado en cada actividad.

En cuanto a la necesidad de las expensas, se tiene que estas serán las normales, las requeridas para comercializar o prestar un servicio, pues de no haberlas, los bienes o servicios no quedarían listos para su venta o prestación del servicio.

Finalmente, sobre la proporcionalidad de las expensas, se refiere a la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta, la cual deberá analizarse en cada caso dependiendo de la actividad económica que se lleve a cabo.

TARIFA DE RETENCIÓN POR PAGOS AL EXTERIOR A TÍTULO DE REGALÍAS A FAVOR DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA SIN DOMICILIO EN EL TERRITORIO NACIONAL

A través de Oficio No. 013001 del 6 de mayo 2015, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales precisa lo concerniente a la tarifa de retención que se debe aplicar por pagos al exterior a título de regalías a favor de una sociedad o entidad extranjera sin domicilio en el territorio nacional.

Respecto al particular, el artículo 408 del Estatuto Tributario consagra que “en los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del “know-how”, prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención será del (33%)* del valor nominal del pago o abono”.

Esa misma tarifa de retención deberá ser aplicada cuando el pago sea para una sociedad o entidad constituida, ubicada o que funcione en un paraíso fiscal.

Por último, se señala que el incremento de la tarifa del impuesto sobre la renta de las sociedades y entidades del exterior por las rentas obtenidas que no son atribuibles a una sucursal o establecimiento permanente por los años fiscales 2015 a 2018, no modifica las tarifas de retención en la fuente por pagos al exterior de que trata el Capítulo IX del Título III del Estatuto Tributario. 


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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