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Boletín Legal y Tributario – Octubre 2018

NO ES VIABLE QUE LA SOCIEDAD RECIBA DACIÓN EN PAGO SUS PROPIAS ACCIONES PARA EFECTUAR EL PAGO DE OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS.

En oficio No. 220-089296 del 21 de Junio de 2018 de la Superintendencia de Sociedades, responde a consulta realizada por una situación en que una empresa recupere el dinero prestado a sus socios, con la dación en pago de las acciones adquiridas por los socios con el dinero prestado por la misma sociedad. Situación que la Superintendencia remite a oficios previos como el 220-016485, y el 340-003555 de la misma instancia, donde explica que la Dación en pago en Acciones no es posible y las argumenta de la siguiente manera:

“Dación en Pago entre la sociedad como acreedora y el accionista como deudor, deberá recaer sobre bienes distintos a las acciones de la compañía, pues de manera imperativa la legislación mercantil, fija los casos en los cuales una sociedad puede readquirir sus propias acciones. Aceptar como Dación en Pago, a favor de la sociedad las acciones de que es titular el accionista en la compañía implicaría un desacato legal, desconociendo el espíritu que le dio origen a la Ley”

Es por ello que la Superintendencia de Sociedades, afirma la imposibilidad legal de constituir prenda sobre las acciones por parte de los accionistas para garantizar obligaciones propias con la sociedad; así mismo expone: “…el contrato de prenda o garantía mobiliaria no constituye por sí un título traslaticio de dominio, puesto que su finalidad es tan solo garantizar una obligación principal. Pero eventualmente puede traer como consecuencia la tradición del bien dado en prenda, como ocurre cuando el deudor no honra su obligación y el acreedor se ve obligado a obtener la solución de su acreencia haciendo uso de su derecho real de garantía representado en la prenda ”.

Ahora bien, esta instancia advierte que la constitución en prenda o garantía mobiliaria sobre las acciones o cuotas que el deudor posee en la sociedad acreedora, no deviene necesariamente en una readquisición por parte de esta, sino que dicha consecuencia representaría una situación excepcional, ya que esta operaria en solo algunos casos contemplados en la ley, como lo contemplado en el artículo 62 de la Ley 1676 de 2013, cuando se permite la ejecución especial de la garantía prendaria.

La Superintendencia de Sociedades, alude a los principios generales del derecho, según el cual, lo que no está prohibido, está permitido, aún más en materia comercial o mercantil, donde prevalece la autonomía de la voluntad privada.

Así, ese despacho, considera que es improcedente la constitución de prenda sobre las acciones o cuotas de sociedad por parte del propio accionista deudor; este, niega de plano esa posibilidad, ya que esto significaría extender los efectos de una norma de carácter impositivo, a una situación no contemplada por la propia ley. Se reitera que, “…ni las normas mercantiles, ni la regulación general de garantías mobiliarias contemplan para ese fin la restricción que se desprende del artículo 396 del Código de Comercio, relativa a los fondos tomados de las utilidades líquidas de la compañía, la que únicamente aplicaría ante el incumplimiento del deudor; caso en el cual la sociedad no podrá pagarse su acreencia con las mismas acciones o cuotas, ni el deudor podrá exigir que las reciba para solucionar la obligación que pesa sobre él…”

En el caso en concreto, los accionistas incumplidos decidieron en junta de socios, que las acciones respaldarían la deuda adquirida por cada uno, decisión que podría haberse materializado mediante la constitución de una prenda sobre las acciones, opción que no se extiende a la posibilidad de que la sociedad pueda pagarse su acreencia con las mismas acciones, ni el deudor podrá exigir que las reciba para solucionar la obligación que pesa sobre él, por cuanto no se verían cumplidos todos los requisitos del artículo 396 del Código de Comercio para la readquisición.

Concluye esta instancia societaria, que a pesar de existir una viabilidad de constitución de prenda sobre las acciones, como garantía de pago del préstamo otorgado por la sociedad a los socios, no pueden entregarse en dación en pago, y esto procedería a la ejecución judicial de las acciones entregadas en prenda.

 

AUTORRETENCIÓN Y RETENCIÓN EN LA FUENTE SOBRE INGRESOS POR DIFERENCIA EN CAMBIO/PROCEDENCIA.

En Oficio No. 010937, del 30 de Abril de 2018 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), analiza y mantiene que el sistema de retención en la fuente (y colorario (sic) la auto-retención) en Colombia ha sido estructurado desde hace muchos años en el sentido de que esta obligación cumple con motivo del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero (afirma la DIAN). Por eso, el hecho de que su acaecimiento exija acudir a lo primero que ocurra, impide que sobre una misma transacción pueda haber una doble instancia de retención.

Ahora bien, el Decreto 2201 de 2016, prevé que la autorretención se efectuará para el caso de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad y para aquellos contribuyentes con sistema de caja (al momento del respectivo pago), por lo que un contribuyente obligado a llevar contabilidad (tanto por cuentas por pagar como por cuentas por cobrar) primero hará el abono en cuenta (entendido como el reconocimiento contable) en el sentido de registrar la factura y reconocer el ingreso, y en ese momento practicar la auto-retención sobre el valor total del reconocimiento inicial.

Así, la DIAN manifiesta que la realización de la diferencia en cambio no equivale a un pago en el sentido de la norma ya citada, y en esa medida no es viable que exista una segunda instancia de retención en la fuente sobre la misma transacción. Se confirma que el momento del reconocimiento inicial es el único que debe tenerse en cuenta a efectos de causar la auto-retención en la fuente por parte del obligado a llevar contabilidad.

Manifiesta el decreto ibídem, que la autorretención “se liquidará sobre cada pago en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo”, lo que implica que no es suficiente con la presencia de un pago o abono en cuenta para efectos de causar la misma.

En consecuencia, el Decreto 2201 de 2016 prevé que, para que un ingreso sea sometido a la autorretención especial, es necesario que dicho ingreso sea reconocido por un abono en cuenta para el caso de los obligados a llevar contabilidad, o por el pago en caso de los no obligados; y que dicho pago o abono en cuenta, producto de una situación en la que se involucre a un tercero, situaciones que no se cumplen para el caso de los ingresos por diferencia en cambio.

En este orden de ideas, esta instancia fiscalizadora, reitera en cuanto a las ganancias por diferencias en el tipo de cambio, que solo en el momento de la realización de ingreso en los términos establecidos en el artículo 288 del Estatuto Tributario, se practicará la retención o autoretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, en los casos en que se presente un ingreso.

“Art. 288. Ajustes por diferencia en cambio.
Los ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos en moneda extranjera se medirán al momento de su reconocimiento inicial a la tasa representativa del mercado.

Las fluctuaciones de las partidas del estado de situación financiera, activos y pasivos, expresadas en moneda extranjera, no tendrán efectos fiscales sino hasta el momento de la enajenación o abono en el caso de los activos, o liquidación o pago parcial en el caso de los pasivos.

En los eventos de enajenación o abono, la liquidación o el pago parcial, según sea el caso, se reconocerá a la tasa representativa del mercado del reconocimiento inicial.

El ingreso gravado, costo o gasto deducible en los abonos o pagos mencionados anteriormente corresponderá al que se genere por la diferencia entre la tasa representativa del mercado en el reconocimiento inicial y la tasa representativa del mercado en el momento del abono o pago.”

Así, tratándose de activos y pasivos en moneda extranjera, la nueva regla establece que no se reconocen a la TRM inicial y solo se tendrá efecto fiscal en el momento que se enajena o abona, en el caso de los activos se liquida o paga si es un pasivo; y para efecto de la aplicación de la autorretención en el impuesto sobre la renta y complementarios de que trata el artículo 1.2.6.6 y siguientes del Decreto DUR 1625 de 2016, frente al ingreso que se genere por la diferencia en cambio en los términos del artículo 288 del Estatuto Tributario, por lo que se concluye que solo en el momento que se reconozca el ingreso producto de la diferencia en cambio, habrá lugar a la autorretención que establece el artículo 1.2.6.8 del Decreto Único tributario DUR 1625 de 2016.

 

EL ARRENDAMIENTO DE VEHÍCULOS PARA EL GERENTE ES DEDUCIBLE Y EL PAGO DE ALIMENTACIÓN DE EMPLEADOS LO ES, PERO CON CONDICIONES.

En Sentencia Segunda Instancia No. 21552, del Consejo de Estado, del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), decide recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra sentencia de 31 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Por lo consiguiente el demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Que se declarara la nulidad de la liquidación oficial de revisión No. 012412011000025 del 26 de diciembre de 2011 emanada de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia. SEGUNDO: Que se declarara la nulidad de la resolución Recurso de Reconsideración No. 900001 de fecha 13 de febrero de 2013, emanada de la Jefatura del Grupo Interno de Trabajo de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia; y TERCERO: Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho al demandante, declarando firme la declaración de renta presentada con el No. 9100008467581 del 16 de abril de 2010.

Ahora bien, la parte actora manifestó en el mencionado recurso, la existencia de una violación por parte de la DIAN, de los artículos 107 y 127-1 del Estatuto tributario, ya que esa instancia nacional fiscalizadora, rechazó el gasto de $49.784.332 por el arrendamiento de vehículos a la empresa actora, que rentó automóvil con el fin de que el Gerente de la compañía cumpliera sus funciones empresariales, por lo que es una expensa acostumbrada dentro de la práctica comercial y necesaria para el cumplimiento de sus labores. Otro de los gasto rechazados por la DIAN, corresponden a los gastos de casino y restaurante de $3.315.000, son deducibles de acuerdo al criterio de jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ya que fueron alimentos necesarios para los trabajadores que laboraron en horas extras y los que viajaron a Armenia para prestar servicios administrativos y atención a clientes.

Por consiguiente, y limitando al caso en concreto, EL Consejo de Estado, advierte que los actos administrativos demandados, la DIAN no discute la realidad de los gastos que incurrió la actora en la declaración de renta del periodo. La inconformidad con la declaración presentada se centra en el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario para su procedencia.

La Sala alega que para que un gasto sea deducible del impuesto sobre la renta, es necesario que la ley lo ordene específicamente o que sea considerado una expensa necesaria de acuerdo al artículo ibídem, así, ha reiterado en varias sentencias previas que debe conformase por vínculos de, causalidad, debe tener un requisito de necesidad, y tener un presupuesto de la proporcionalidad ; adicionalmente la doctrina hace referencia al principio de proporcionalidad como relación razonable entre la erogación y el ingreso.

Así, la Sala no comparte la decisión del Tribunal de primera instancia, debido a que realizó el análisis de la relación entre el objeto social de la actora y el arrendamiento de los vehículos, sin hacer referencia a otras pruebas que obran en el expediente; la DIAN alegaba que por el hecho de que existieran otros medios de transporte para el desplazamiento del Gerente, no era proporcional el arriendo del mencionado vehículo; situación que la Sala ve improcedente, y no quiere decir que no sea necesario tener un vehículo a disposición, para realizar sus labores, aunado a que la parte actora remitió al expediente un mapa de la ubicación de la empresa, en el municipio de Armenia y un listado de proveedores y su ubicación en municipios como Bogotá, Pereira, Ibagué, Medellín y Cúcuta.

En consecuencia, la Sala concluye que el gerente al tener la atribución de comprar bienes y representar a la empresa actora en negocios, como lo adjuntó a expediente conforme al certificado de existencia y representación legal de la actora, es necesario que comercialmente se desplace en largos trayectos y a diferentes ciudades, para cumplir con el objeto social de la empresa, y así esta cumple a cabalidad con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, al ser reconocido como expensa necesaria debe ser deducible del impuesto sobre la renta de la actora por el periodo gravable en cuestión.

En otro orden de ideas, la parte actora alegó que los gastos de casino y alimentación de los empleados son deducibles del impuesto sobre la renta, porque son pagos indirectos a los trabajadores, de acuerdo al artículo 387-1 del Estatuto Tributario. De acuerdo a esta norma, los gastos de un empleador que realiza para pagar la alimentación de un empleado y su familia son deducibles del impuesto de renta para el empleador y no constituyen ingreso para el empleado, sino para el tercero que prestó el servicio. No obstante, la Sala ha señalado que no solo cumpla con lo establecido en el artículo 387-1 del ET, sino también cumpla con los requisitos y resalta el artículo 5 del Decreto reglamentario 3750 de 1986, el cual manifiesta, que:

“Artículo 5º. Para efectos de lo previsto en los artículos anteriores, constituyen pagos indirectos hechos al trabajador, los pagos que efectúe el patrono a terceras personas, por la prestación de servicios o adquisición de bienes destinados al trabajador o a su cónyuge, o a personas vinculadas con él por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, siempre y cuando no constituyan ingreso propio en cabeza de las personas vinculadas al trabajador y no se trate de las cuotas que por ley deban aportar los patronas o entidades tales como el Instituto de Seguros Sociales, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las Cajas de Compensación Familiar.

Se excluyen los pagos que el patrono efectúe por concepto de educación, salud y alimentación, en la parte que no exceda del valor promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos, y siempre y cuando correspondan a programas permanentes de la misma para con los trabajadores.”

De conformidad a lo expuesto por la Sala, la deducción del impuesto de renta en este caso, no procede por el simple hecho de que un empleador realice un pago en un restaurante para la alimentación de sus empleados, sino que requiere que sea un servicio permanente para los trabajadores y que todos los trabajadores de la empresa puedan acceder a dicho beneficio.

 

UNA SOCIEDAD PUEDE SER INTEGRANTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE OTRA SOCIEDAD O DE CUALQUIER OTRA PERSONA JURÍDICA.

En Oficio No. 220-128593, de la Superintendencia de Sociedades, del diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciocho (2018), responde a consulta realizada ante ese despacho, para saber si puede la asamblea de accionistas mediante acta, autorizar a la sociedad para pertenecer a la Junta Directiva de otra sociedad.

Al respecto, esta instancia se pronunció a las repetidas manifestaciones, en la que una persona jurídica, en particular una sociedad, bien puede participar como miembro de la Junta Directiva de una sociedad, lo que igual habría de predicarse de otra forma de entidad. A lo que respecta reprodujo el oficio DAL03810 del 24 de febrero de 1986, a través del cual el Despacho emitió un concepto sobre la persona facultada para actuar en representación de una persona jurídica cuando esta es miembro de una junta directiva.

“Con fundamento en inequívoca interpretación de la ley, cuando una persona jurídica es miembro de la junta directiva en una sociedad mercantil, corresponde a su representante legal ejercer los derechos y cumplir las obligaciones propias de su cargo de acuerdo con la ley y los estatutos sociales en el referido cuerpo colegiado.

…las personas que se encuentren inscritas en la Cámara de Comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, conservan dicho carácter para todos los efectos legales, mientras no sea cancelada tal inscripción a través del registro de un nuevo nombramiento o elección. Añade la norma que la sola confirmación o reelección de las personas ya inscritas no necesitan de nuevo registro.

Pese a que constituye un hecho suficientemente conocido, no sobra recordar que en caso de ausencia accidental o definitiva del representante legal principal, los llamados a reemplazarlo son sus suplentes, inscritos en el registro mercantil, en su orden si fueren varios, quienes tienen vocación legal para el efecto con todas las facultades, atribuciones y derechos que aquél posea en el normal desenvolvimiento de su función. Lo anterior, desde luego, mientras se provea la respectiva vacante.

Ahora bien, debe quedar perfectamente claro que en ciertos casos, el representante legal de la sociedad elegida como miembro de la junta directiva de otra, obra no a título personal, sino a nombre de la persona jurídica a la cual representa, como lo indican las expresiones que se emplean para referirse a él: representante legal.

Es importante aquí hacer hincapié en que la calidad de representante legal de la compañía solo puede ser ostentada por su titular o su suplente según el caso, mientras permanezcan inscritos en esa condición en el Registro Mercantil.”.

De conformidad a lo anterior, es claro que una persona jurídica en efecto puede llegar a ser miembro de la junta directiva de una sociedad, y en sus reuniones, por lo que deberá concurrir en su nombre la persona que ostente el cargo de representante legal principal o su suplente respectivo, que al igual que el principal debe encontrarse debidamente inscrito en el registro mercantil; a falta de uno y otro, actuará el miembro suplente de la junta que haya sido elegido por el máximo órgano social, siempre que medie la aceptación del cargo.

En conclusión, esta instancia confirma que nada contradeciría para una sociedad en cualquier momento pueda ser parte de la Junta Directiva de otra sociedad, o persona jurídica de otra índole, aunque no se encuentre previsto así como actividad principal del objeto social, siempre que se verifiquen las condiciones legales que determinen su pertinencia como actividad secundaria, máxime si la decisión es adoptada en el máximo órgano de la sociedad, amén de la cláusula general de competencia prevista en el artículo 187 del Código de Comercio, lo que desde luego no releva la responsabilidad que le asiste al representante legal de la respectiva sociedad.

  

NO ES EXIGIBLE RENOVACIÓN DEL REGISTRO PARA CONTRATOS DE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍA PARA AQUELLOS CONTRATOS QUE NO HA PERDIDO VIGENCIA O NO HAN SIDO MODIFICADOS O ADICIONADOS.

En Oficio No. 019585, del 27 de Julio de 2018 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el solicitante requirió aclarar el oficio No. 100202208-014 de Enero de 2018, en el cual se analizó la renovación del registro de los contratos de importación de tecnología, y sobre patentes y marcas.

Al respecto esta instancia, manifiesta que para este tipo de contratos tiene su origen en la Decisión 291 de 1991 del Acuerdo de Cartagena como norma supra nacional, que en su artículo 12 señaló que estos deberían ser registrados ante el organismo nacional competente del respectivo País Miembro. Esta obligación se reglamentó con el Decreto 259 de 1992, que en su artículo 1º estableció que el INCOMEX era el organismo encargado de realizar el registro de los contratos de conformidad con el procedimiento establecido en el mismo decreto. Así los artículos 12 y 13 de la Decisión 291, expone que los contratos deberán ser registrados, siempre y cuando, contengan como mínimo, entre otros requisitos el “valor contractual de cada uno de los elementos involucrados en la transferencia de tecnología” y la “determinación del plazo de vigencia”.

En consecuencia de esto, el Ministerio de Comercio Exterior expidió la Circular Externa No. 027 del 27 de Julio de 2009, estableciendo el procedimiento que se debía seguir en el registro de los contratos de importación relativos a licencia de tecnología, asistencia técnica, entre otros. Procedimiento que estuvo vigente hasta la expedición de la Resolución No. 62 del 24 de febrero de 2014, por medio de la cual se reglamentó y se estableció la forma, contenido y términos para el registro de los contratos de importación de tecnología ante la entidad.

Así esta instancia afirma que el registro de los contratos se hallaba limitado a su vigencia y a la de su modificación o adición, sin que se exigiera renovación alguna, salvo la relacionada con los contratos de cuantía indeterminada, por cuanto la mencionada circular, estableció la obligación de renovar el registro cada año, previo el diligenciamiento del formulario establecido por el Ministerio de Comercio Exterior al cual se debía anexar una certificación revisor fiscal o quien tuviera la facultad para hacerlo, en donde constaran los pagos efectuados al exterior, por concepto de la ejecución del contrato de tecnología durante la vigencia que terminaba.

En otro orden de ideas, señala la DIAN, que la figura de renovación solamente era obligatoria para los contratos de importación de tecnología de cuantía indeterminada, la cual procedía, siempre y cuando la solicitud se efectuará antes de finalización de la vigencia del registro y se cumplieran las formalidades establecidas en la misma circular. Esta renovación se debía realizar ante la autoridad competente para hacerlo, esto es, ante el Ministerio de Comercio Exterior o la DIAN.

La resolución 62 del 24 de febrero de 2014, expedida por la DIAN, estableció los requisitos que deben cumplir los documentos soportes de los contratos a registrar, señalando en el artículo 4 del literal a) que el contrato debe estar vigente al momento de la solicitud; así mismo en su numeral 7mo, se estableció que si el contrato de tecnología es objeto de modificación o adición requerirá un nuevo registro. En su artículo 8, se estableció la vigencia del registro de los contratos, y en el artículo 12 se estableció los efectos de los contratos registrados por ante el Ministerio de Comercio Exterior, así como el trámite de las solicitudes presentadas en el VUCE.

En consecuencia, luego de la expedición de la Resolución 62 de 2014 por la DIAN, los contratos de importación de tecnología no requieren de renovación alguna y la exigencia de un nuevo registro se presenta cuando hay modificación o adición del contrato, o cuando el mismo ha perdido vigencia; en estos eventos, para la procedencia de las deducciones en la determinación del impuesto sobre la renta es válida solo a partir de su registro.

Todo esto está en concordancia con lo previsto en el artículo 1.2.1.18.17 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, donde esta instancia manifestó que la procedencia de la deducción por los pagos realizados en virtud de los contratos se hace a partir del registro del mismo y durante el término de su vigencia, de conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 3 del Decreto 259 de 1992 y la Circular No. 027 de 2009 del Ministerio de Comercio Exterior, durante el término de su vigencia, o el parágrafo 11 de la Resolución No. 62 de 2014 expedida por la DIAN una vez esta estableció el nuevo procedimiento.
 


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La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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