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Boletín Legal y Tributario Octubre

EN LA ESCISIÓN POR REORGANIZACIÓN, EL REQUISITO DE TENENCIA MINIMA SOLO APLICA PARA LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD BENEFICIARIO Y NO PARA LA SOCIEDAD ESCINDENTE.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante concepto No. 025600 del 02 de junio de 2015, ha determinado que las acciones que están sujetas al cumplimiento del requisito de tenencia mínima en los casos de escisión reorganizativa se encuentra regulada en el artículo 98 de la Ley 1607 de 2012, así como por el artículo 319-5 del Estatuto Tributario, que prevé lo relativo a las fusiones y escisiones.

En tal sentido, la Entidad manifestó que:

“(…) Se observa que el artículo 319-6 del Estatuto Tributario, establece para el caso de las escisiones reorganizativas que cumplan con los supuestos allí señalados, las entidades que intervienen no experimentan ingreso gravable como producto de la transferencia de activos entre sí, en observancia del literal e) del numeral 4 del artículo 319-6 del Estatuto Tributario, que dispone:

Los accionistas, socios o partícipes a que se refieren los literales a) y b) anteriores, tendrán como costo fiscal respecto de las acciones, cuotas sociales o participaciones que reciban en la entidad adquirente respectiva, el mismo costo fiscal que tenían respecto de las acciones, cuotas sociales o participaciones en la entidad enajenante, sin que se entienda que existe solución de continuidad en la propiedad sobre la inversión, ni que haya lugar a cambio alguno en cuanto a la naturaleza de la inversión como activo fijo o movible”,

“(…) Es claro que en el marco de estas operaciones, los socios (bien sea personas jurídicas o naturales), en la práctica entregan sus títulos representativos de la participación en el capital de la sociedad absorbida, escindida o dominada recibiendo títulos representativos de la participación en la sociedad beneficiaria o adquirente del patrimonio escindido (sin perjuicio de la reorganización del capital de la entidad escindente) y, que la participación que recibe el socio en la sociedad beneficiaria o adquirente a cambio de títulos representativos del capital social de esta última sociedad, implican precisamente una operación neutra desde el punto de vista fiscal, en tanto para efectos fiscales, las participaciones, acciones o cuotas recibidas en la sociedad adquirente, tienen el mismo costo fiscal que tenían los títulos antes de la escisión (…)”

En este sentido, la tributación por la utilidad que podría resultar por efectos de la operación, queda suspendida, no obstante, se causará si tiene lugar la enajenación antes del término de dos años siguientes a la escisión (tenencia mínima).

Es entonces que fiscalmente por efectos de la escisión, en tanto se cumplan las condiciones del artículo 319-6, se reconoce el mismo valor de origen bajo el entendido que la operación no constituye enajenación, de otra parte, en el evento que las acciones, cuotas sociales o participaciones que se reciban en la entidad adquirente, se enajenen, tiene lugar el incumplimiento y, por tanto, el impuesto en las condiciones señaladas en el literal d) del numeral 4 del artículo citado.

En conclusión, debe entenderse, que la limitación temporal, en cuanto a la tenencia al menos por los dos años siguientes a la escisión para que opere este tratamiento, recae sobre las acciones, participaciones o cuotas que se recibe en la entidad beneficiaria o adquirente y, son estas las acciones, participaciones o cuotas que de enajenarse antes del término legalmente indicado supondrían el pago del impuesto de renta incrementado en el 30%, sin que en ningún caso este impuesto resulte inferior al 10% del valor asignado a las acciones, cuotas, participaciones o derechos del respectivo accionista, socio o partícipe en la escisión, según el método de valoración adoptado para la misma, tal y como se desprende de la interpretación de los literales d) y e) del numeral 4 del artículo 319-6 del Estatuto Tributario.

DECLARACION ANUAL DE ACTIVOS EN EL EXTERIOR SEGÚN ARTICULOS 42 Y 43 DE LEY 1739 DE 2014 Y ARTÍCULO 607 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante concepto No. 100202208 – 995 del 06 de octubre de 2015, aclaró y precisó aspectos importantes relacionados con la declaración de activos en el exterior, absolviendo ciertas interrogantes llegando a las conclusiones que se detallan de seguidas:

I) Se encuentran obligados a la presentación de la Declaración Anual de Activos en el Exterior en el año 2015 los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que sean residentes para efectos fiscales en Colombia por el año gravable 2014.

II) Para determinar el valor patrimonial de los bienes inmuebles que se posean en el exterior se debe estar de acuerdo a lo dispuesto en el instructivo para el diligenciamiento de la Declaración Anual de Activos en el Exterior, prescrito a través de la Resolución 96 de 2015, por lo cual se deberán valorar según su naturaleza (activos fijos o movibles) teniendo en cuenta las normas previstas en el Libro Primero, Titulo II Capítulo I del Estatuto Tributario.

III) Sobre la obligación de registrar la Declaración Anual de Activos en el Exterior en el Registro Único Tributario – RUT – antes de la presentación de dicha declaración, es necesario modificar el RUT, haciendo la inclusión de la responsabilidad “41” relativa a la “Declaración Anual de Activos en el Exterior”, no obstante advirtió la entidad:

IV) No son objeto de la declaración examinada los derechos fiduciarios si el patrimonio autónomo está constituido en el país, aun cuando a través de éste la sociedad fiduciaria realice inversiones en el exterior, pero si los derechos aportados a patrimonios autónomos constituidos en el exterior.

V) Para efectos de la Declaración de Activos en el Exterior, serán activos movibles aquellos que ordinariamente tienen la vocación de enajenarse dentro del giro ordinario de los negocios del obligado, y con un criterio residual, serán activos fijos los restantes.

VI) Los fondos que el contribuyente tenga en el exterior, vinculados al giro ordinario de sus negocios en Colombia, se entienden poseídos en el país, de acuerdo con el numeral 5° del artículo 265 del Estatuto Tributario.

VII) En los términos del numeral 5° del artículo 265 del Estatuto Tributario, los activos en tránsito se entienden poseídos en el país, motivo por el cual no son objeto de la declaración objeto de estudio.

VIII) Finalmente, la DIAN precisó que la casilla 38 “tipo de activo” del formulario 160 – Declaración Anual de Activos en el Exterior, corresponde a clasificación del mismo en las cuentas del Plan Único de Cuentas – PUC.

LAS INCAPACIDADES LABORALES QUE SUPEREN LOS DOS (2) DÍAS NO SON DEDUCIBLES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

Mediante Concepto No. 2015024449 del 24 de agosto de 2015, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), precisó que las incapacidades laborales que superen los dos (2) días no serán deducibles para efectos de la determinación del Impuesto Sobre la Renta (ISLR).

Lo anterior con base en el oficio No. 00321, de fecha 6 de enero de 2015 de la misma entidad, mediante el cual se determinó:

“(…) Así las cosas, la exención atribuible al pago o abono en cuenta de indemnización por accidente o enfermedad de trabajo, a la que se refiere el numeral 1 del artículo 206 del Estatuto Tributario, es sólo aplicable al pago o abono en cuenta por este concepto y no puede hacerse extensivo al pago por incapacidades al empleado, aunque sean estas posiblemente fuente para que se genere una indemnización. 

Lo anterior en virtud del principio de legalidad, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, en materia de impuestos, las exoneraciones, exclusiones o hechos que no causan impuesto, son de interpretación restrictiva, limitada y se concentran a las expresamente señaladas por la ley.

Ahora bien, es importante precisar que el pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada y comprobada (…)”

En conclusión, la DIAN determinó que la deducción de tal concepto en el ISLR no es posible, en virtud que las demás sumas reconocidas como subsidio de incapacidad bien sean de origen común o profesional que están a cargo de las entidades del Régimen de Seguridad Social, no se enmarcan dentro del concepto de salario que deba pagar el empleador y en tal medida, por sustracción de materia no es aplicable el artículo 108 del Estatuto Tributario y demás normas concordantes, por lo cual la suma pagada por tales conceptos, no pueden ser tomadas por el empleador como una deducción.

EL BANCO DE LA REPÚBLICA MODIFICA  LA CIRCULAR  REGLAMENTARIA  EXTERNA  DCIN  –  83 Y SUS MODIFICACIONES.

El banco de la República mediante el Boletín No. 47 de fecha 17 de septiembre de 2015, modificó la Circular Reglamentaria Externa DCIN – 83. A continuación se destacan los aspectos más relevantes:

I) El Formulario No. 10 que contenga la información sobre los movimientos de la cuenta (numeral IV) hará las veces de la declaración de cambio para las operaciones de importación de bienes (Formulario No.1) exportación de bienes (Formulario No. 2) inversiones financieras y en activos en el exterior (formulario 4) y servicios , transferencias y otros conceptos (Formulario 5).

II) Se estableció que el Formulario No. 10 debe transmitirse electrónicamente. Por lo cual, deberán consultar las instrucciones para el diligenciamiento electrónico del formulario en el sitio Web del Banco de la República http://www.banrep.gov.co, a través de la opción “Cuentas de compensación”, “Formularios electrónicos”, “Instructivos”, “Electrónicos”.

III) Cuando se trate  de modificaciones  al “Informe  de  Movimientos  Cuenta  de  Compensación”   (numeral IV del  Formulario      10)  que  haga  las  veces  de  la  “Declaración  de  Cambio  por  Importaciones  de  Bienes”(Formulario  No.  1), “Declaración  de Cambio por Exportaciones  de Bienes”  (Formulario  No. 2),   “Declaración de Cambios  por Inversiones  Internacionales”  (Formulario No.  4) por concepto  de las inversiones financieras y en  activos  en  el  exterior  y  la  “Declaración   de  Cambio  por  Servicios,  Transferencias   y  Otros  conceptos” (Formulario  No.  5), o se trate de modificaciones  de los numerales  referentes  al cumplimiento  de obligaciones derivadas   de  operaciones   internas,   se  deberá  transmitir  un  nuevo  “Informe   de  Movimientos   Cuenta   de Compensación”    (numeral   IV   del   Formulario   No.    10)   diligenciado   en   su   totalidad,   que   incluya   las modificaciones  correspondientes.

IV) En las  importaciones  pagadas  con  tarjetas  de  crédito  internacional  los  importadores  deberán  presentar  la declaración  de  cambio  por  importación  de  bienes  (Formulario    1), al  momento  de  efectuar  el  pago  al IMC. Cuando   la  operación  se  canalice  a  través  de  cuentas  de  compensación,   se  deberá  reflejar  el  pago  en  el Formulario  No.  10 con el numeral cambiario que corresponda.”

V) Cuando la operación de exportación se canalice a través de cuentas de compensación, se deberá reflejar el ingreso en el Formulario   10 con el numeral  cambiario  que corresponda.

VI) En desarrollo  del parágrafo  1 del  artículo  39 de la Ley 1739 del 23 de diciembre  de 2014  y demás  normas que la modifiquen  o reglamenten, el registro  extemporáneo  de las inversiones  financieras  y en  activos  en el exterior  definidas  en el artículo  36 de la Resolución  Externa    8 de 2000  de la Junta  Directiva  del BR y  de  las  inversiones  de  capital  colombiano  en el exterior, podrá  tramitarse   en  cualquier   tiempo.

VII) Asimismo, podrán  registrarse   en  forma  voluntaria   las  inversiones   financieras   y  en  activos  en  el  exterior efectuadas   con  divisas  que  no  deben  canalizarse  a través  del  mercado   cambiario,  cuando  el monto  de  la inversión   sea  inferior  a  quinientos   mil  dólares  de  los  Estados   Unidos   de  América   (US$500.000)   o  su El  registro  extemporáneo   de  las  inversiones  antes  mencionadas,   incluidas  las sustituciones  por  cambio  de titular,   se  tramitarán   únicamente   con  la  presentación   del  Formulario      11  “Registro   de  Inversiones Internacionales”.

VIII) Para efectos  de lo anterior,  en  la  parte   inferior   del  Formulario      11  deberá indicarse   el número  de radicación  o de  autoadhesivo  de la declaración  tributaria  del  impuesto  a la riqueza en la que estos  activos  fueron  incluidos.

En conclusión, el Banco de la República, entró a modificar diferentes procedimientos aplicables a las operaciones de cambio, principalmente en cuanto al Formulario No. 10, el cual también servirá de declaración de cambio para las operaciones de importación de bienes, exportación de bienes e inversiones financieras y activos en el exterior, establecidos en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 1739 del 23 de diciembre del 2014. De la misma forma, fue eliminada la obligación de diligenciar la declaración de cambio por importación o exportación de bienes, cuando los pagos se canalicen a través de cuentas en compensación. En este sentido, se realizaron modificaciones con respecto a las declaraciones de cambio y la conservación de documentos.

LA DIAN NO PUEDE DESCONOCER LA PÉRDIDA EN LA ENAJENACION DE ACTIVOS POR EL SOLO HECHO DE HABERSE ENAJENADO POR DEBAJO DEL VALOR CATASTRAL.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia con radicado No. 05001-23-31-000-2010-00505-01(20029) del 3 de septiembre de 2015, con Magistrado Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez, determinó que la pérdida en la enajenación de activos, que se presenta cuando se vende un bien que hace parte del activo del contribuyente, por un valor inferior a su costo fiscal, se aplica tanto para activos fijos como para activos movibles, en los precisos términos señalados por el legislador en el artículo 90 del Estatuto Tributario (en lo sucesivo ET).

En palabras del Consejo de Estado, la regla general para la determinación del precio mínimo de venta de los bienes raíces es la señalada en el inciso cuarto del artículo 90 del ET, tal y como se cita de seguidas:

“(…) “2.2.15 La Administración no realizó un análisis minucioso respecto de cada bien inmueble, que permitiera evidenciar esa notoria diferencia entre el precio pactado por las partes y el comercial, para la fecha de enajenación; por lo tanto, la adición de ingresos no tiene respaldo probatorio alguno.

2.2.16    En este caso, en los precisos términos de la citada norma, le correspondía al funcionario que adelantó la fiscalización, rechazar, para efectos impositivos el precio de enajenación fijado por las partes y “señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines”, actuación que se echa de menos.

2.2.17 De manera que el ajuste de precios realizado por la DIAN, sin demostrar que el valor comercial fijado por las partes contrariaba los límites señalados en el artículo 90 del ET, no puede ser aceptado por la Sala. (…)

2.2.20 Por lo anterior y teniendo en cuenta que la DIAN no demostró que el banco estuviera en alguno de los supuestos previstos en el artículo 90 del ET, para desconocer el precio de enajenación de los bienes recibidos en dación en pago, el rechazo de la pérdida implícita en tal operación no tiene fundamento jurídico válido, razón por la cual no procede la adición de ingresos impuesta en los actos administrativos demandados, lo que conduce a afirmar que la actuación de la Administración resulta ilegal.”

En conclusión, la Sala precisó que el actuar de la Administración Tributaria es ilegal, por cuanto la DIAN no demostró que el contribuyente estuviere inmerso en uno de los supuestos previstos en el artículo 90 del E.T, para efectos de desconocer la pérdida acaecida.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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