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LA CORTE CONSTITUCIONAL DETERMINÓ QUE LAS PÉRDIDAS SE PUEDEN COMPENSAR EN CREE EN EL AÑO 2014 ¿PERO QUÉ PASA PARA EL AÑO GRAVABLE 2013?

Mediante la Sentencia No. C-291/15 de fecha 20 de mayo de 2015 con Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte Constitucional, resolvió declarar EXEQUIBLE únicamente por el cargo analizado el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 en el entendido de que las pérdidas fiscales en que incurran los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (en lo sucesivo CREE) podrán compensarse en ese impuesto de conformidad con los establecido en el artículo 147 del Estatuto Tributario (en lo sucesivo ET).

La Corte en sus consideraciones y fundamentos, concluyó y resolvió que:

“(…) La Corte Constitucional estableció que en la determinación de la base gravable del CREE efectuada por el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, el Congreso incurrió en una omisión legislativa relativa que la hace inconstitucional, por violar el principio de equidad tributaria consagrado en los artículos 95-9 y 363 de la Carta Política en su dimensión vertical, por las siguientes razones: (i) Existe un sacrificio real del mencionado principio, en la medida que el CREE, a diferencia de otros impuestos sobre la renta, no contempla la compensación de pérdidas fiscales con rentas líquidas obtenidas en años posteriores, como parte del cálculo de la base gravable del tributo (…) (ii) El límite impuesto a ese principio es de importante magnitud, toda vez que impide hacer un descuento sobre la base gravable y ello puede afectar a los sujetos pasivos del tributo que han tenido pérdidas. En efecto, la norma no permite que el detrimento patrimonial que se puede generar en el curso normal de los negocios se tome en cuenta para definir la base gravable, de manera que la tarifa del gravamen no reflejará la realidad de las ganancias y las pérdidas del sujeto obligado (…) (iii) La omisión alegada es irrazonable y desproporcionada, puesto que afecta de manera grave el principio de equidad tributaria sin que persiga algún otro fin constitucionalmente valioso. Para la Corte, incluir la compensación de pérdidas fiscales con rentas líquidas obtenidas en años posteriores para definir la base gravable del CREE, no tendría un impacto negativo en la finalidad del tributo ni lo desnaturalizaría. Es probable que genere un recaudo menor, pero ello dependería de las circunstancias económicas de los sujetos obligados, sobre quienes es plausible pensar que pretenden mantenerse en buenas condiciones económicas. En ese sentido, que el Legislador incluyera esta compensación, no afectaría ningún otro principio constitucional, mientras que su exclusión sí incide en la equidad vertical entendida como progresividad. El no considerar la compensación de pérdidas fiscales con rentas líquidas obtenidas en años posteriores para definir la base gravable del CREE, impide que el negocio del contribuyente genere ganancias, hace imposible que las empresas se recuperen de sus pérdidas, como quiera que la detracción que implica la obligación tributaria puede ser superior a la capacidad de pago, en contravía con lo establecido por la Constitución en sus artículos 58, 95-9, 333 y 363 (…)”.

Se desprende de lo anterior, que la Corte encontró que el diseño del CREE no toma en cuenta la capacidad de pago de los sujetos obligados. La imposibilidad de hacer la compensación de pérdidas fiscales de que trata el artículo 147 ET genera una carga tributaria excesiva sobre quienes atraviesan por momentos de pérdidas dándoles el mismo tratamiento que al grupo de quienes no pasan por esa situación. Esta definición de la base gravable trae como consecuencia que las tarifas no reflejen la diferencia entre quienes tienen un negocio a pérdida y quienes tienen mejor situación económica, con lo cual la realidad de cada sujeto aparecería desligada de la supuesta capacidad de pago establecida en la norma. De esta forma, la omisión en la que incurrió el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 genera un impacto regresivo en el sistema por violación del principio de equidad.

En ese orden de ideas los contribuyentes podrán presentar un proyecto de corrección de la declaración de CREE del año gravable 2014 con base en el artículo 589 y luego que la DIAN de su aprobación podrán pedir la devolución de lo pagado en exceso.

Ahora bien la pregunta es si esa sentencia tiene efectos para el año gravable 2013. La Corte es clara en señalar que la sentencia no aplica para situaciones consolidadas de la siguiente manera:

“Así mismo, el tribunal constitucional precisó que este entendimiento se aplicará a todas las situaciones no consolidadas, cobijadas por los efectos jurídicos del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 y perdurará mientras esta disposición tenga la entidad de producir consecuencias normativas.”

En un primer análisis el plazo para presentar el proyecto de corrección del año gravable 2013 ya expiro porque es un año contado a partir de la presentación de la declaración de CREE teniendo en cuenta que los vencimientos fueron en abril del 2014. Sin embargo prima facie podría pensarse en acudir al antecedente jurisprudencial de la sentencia No. 28741 de fecha 26 de marzo de 2014 con Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero de la Sección tercera del Consejo de Estado donde dicha corporación declaró responsable al Congreso por haber proferido una norma abiertamente inexequible y ordeno reparar a la firma GOODYEAR S.A. por la suma de Mil Quinientos Millones de Pesos ($ 1.500.000.000) por lo tanto lo invitamos a que haga una evaluación del tema y defina sí vale la pena presentar una demanda por estos hechos.

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