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La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del tres (3) de agosto de 2016, expediente No. 250002337000-2013-00033-01 [20697], del Consejero Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez R, se pronunció sobre el cálculo de la base de parafiscales por vacaciones y comisiones de trabajadores que devenguen salario integral.Al respecto la corporación partió de lo previsto en el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, mediante el cual se interpretó con el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, y se refirió a la base para el cálculo de los aportes parafiscales lo siguiente:
“(…) El salario integral está conformado (i) por el factor remuneratorio o componente salarial básico para el pago por retribución del trabajo ordinario (que debe ser superior a diez salarios mínimos legales mensuales) y (ii) por el componente prestacional (que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía), destinado a retribuir con anticipación el valor de prestaciones, recargos y beneficios, tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en la estipulación del salario integral.
No es posible incluir las vacaciones como retribución dentro del salario integral, porque así se previó en el aparte final del numeral 2 del artículo 132 del CST, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990.
Sin embargo, conforme con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, para efectos de la liquidación de aportes, entre otros, al ICBF, en el concepto de nómina mensual de salarios se incluyen los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, es decir, por vacaciones, ya sea, en la modalidad de descanso remunerado o en la de compensación en dinero a manera de sustitución.
En lo que tiene que ver con las comisiones, es posible incluirlas en la estipulación del salario integral, porque el listado del numeral 2 del artículo 132 del CST es enunciativo, en la medida en que el legislador dispuso que el salario integral, además estará conformado por el rubro laboral que las partes intervinientes en la relación laboral incluyan en la estipulación de salario integral, excepto las vacaciones.
Pero, como las comisiones no están señaladas en ese listado, para que formen parte del salario integral pactado, obligatoriamente debe mediar acuerdo entre las partes respecto de su inclusión en la estipulación del salario integral.
Cuando medie dicho acuerdo, la remuneración por componente salarial necesariamente será variable por la inclusión de las comisiones como una de las formas previstas en la ley para remunerar la labor del empleado [art. 127 CST] (…)”.
Ahora bien, con tal determinación, el Consejo de Estado procedió a determinar si las vacaciones y las comisiones pagadas a los trabajadores con salario integral, se deben calcular con base al 100% o sobre el 70% de lo devengado.
Al respecto, la Corporación consideró que:
“(…) en el caso de los trabajadores que devengan salario integral, la base para calcular los aportes parafiscales es el 70% del correspondiente pago, porque así lo dispuso el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que fue interpretada con autoridad mediante el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, sin que el legislador haya hecho distinción entre los tipos de pagos que recibe el trabajador contratado bajo la modalidad de salario integral.
De manera que, atendiendo el aforismo jurídico “donde la ley no distingue, no puede distinguirse”, se establece que el límite del 70% aplica para todos los pagos que recibe el trabajador que devenga un salario integral, que conforman la base para el cálculo de los aportes parafiscales en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 (…)”.
En este orden de ideas y para el caso concreto, el Consejo de Estado concluyó que, para el cálculo de los aportes parafiscales, de los trabajadores contratados bajo la modalidad de salario integral, se debe tener en cuenta el 70% del pago hecho sobre las vacaciones y sobre las comisiones, y en este último caso, siempre que se pruebe que estas forman parte del salario integral, por pacto expreso que se haya acordado entre las partes.
Finalmente, el alto tribunal consideró en el caso concreto que, el hecho de que los pagos por comisiones no se hayan registrado en una subcuenta de salario integral, resultaba en un argumento insuficiente por la entidad demandada, para concluir que para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales se debía aplicar una base distinta al 70%.
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