Boletín Informativo #2 julio de 2012

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1. ¿CUÁL ES EL ALCANCE DE LOS REQUISITOS QUE DEBEN CONFIGURARSE PARA QUE UNA EXPENSA SEA DEDUCIBLE CON EL IMPUESTO DE RENTA? ¿RECAE EN EL CONTRIBUYENTE LA CARGA DE LA PRUEBA DE DICHOS REQUISITOS?

De acuerdo a la sentencia con número de radicado 2008-272 de la sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta del Consejo de Estado, Magistrado ponente William Giraldo, y de conformidad con el artículo 107 del estatuto tributario, las expensas en que incurra el contribuyente son deducibles únicamente si tienen relación de causalidad con las actividades productoras de renta siendo necesarias y proporcionadas con cada actividad, esta necesidad y proporcionalidad se debe determinar con un carácter comercial.

En este fallo la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aplica una presunción que en anteriores fiscalizaciones la DIAN no utilizaba, y de acuerdo a esto sostiene: “De conformidad con la norma transcrita, las expensas en que incurra el contribuyente solo tendrán la calidad de deducibles en materia fiscal, si cumplen los presupuestos antedichos, los cuales constituyen condiciones sine qua non para su aceptación.

Sobre los requisitos de causalidad y necesidad, y la carga de la prueba de los mismos, la reiterada jurisprudencia de la Sección, ha expresado:

“Por relación de causalidad debe entenderse la conexidad que existe entre el gasto (causa) realizado en cualquier actividad generadora de renta por el contribuyente durante el año o período gravable, con la actividad generadora de renta, o mejor, con la productividad de la empresa, conexidad que se mide por la injerencia (nexo) que tiene el gasto en dicha actividad y, por ende, en dicha productividad (efecto).

Fíjese que el artículo 107 del E.T no exige que a instancia del gasto se genere un ingreso, lo que exige es que tenga relación de causa y efecto, pero no como gasto-ingreso, sino como gasto-actividad (productividad). Por eso, la Sala considera que la injerencia que tiene el gasto en la productividad puede probarse con el ingreso obtenido, pero esa no necesariamente es la única prueba de la injerencia, si por tal se entiende la acción de “Entremeterse, introducirse en una dependencia o negocio”.

Por supuesto, esa circunstancia de hecho hace más complejo el reconocimiento de la deducción a favor de los contribuyentes, por la prueba que, en cada caso, le correspondería aportar a quien la alega.”

En consecuencia la causalidad es la conexión que existe entre el gasto realizado con la actividad generadora de la renta, o la actividad productora de la empresa. Según el artículo referido, no se exige que el gasto genere un ingreso, únicamente se requiere la relación de causa y efecto, es decir la relación entre el gasto y la actividad.

La carga de la prueba recae en el contribuyente, es decir que la prueba en cada caso le correspondería aportarla a quien la alegue y debe ser encaminada a demostrar que hay empresas que realizan determinada actividad como la ejercida por ese contribuyente y que incurren en las mismas expensas de manera forzosa, por cumplimiento de obligaciones: legales, empresariales, o en últimas por la costumbre mercantil.

Otro argumento significativo en esta Sentencia dictamina que “La prueba se debe encauzar a demostrar que hay empresas que realizan determinada actividad, como la que ejerce el contribuyente que invoca la deducción, y que incurren en las mismas expensas de manera forzosa. Lo forzoso puede devenir del cumplimiento de obligaciones legales, del cumplimiento de obligaciones empresariales o de la costumbre mercantil, en éste último caso, como “Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.” y que, en todo caso, debe probarse. Por tanto, la expensa será deducible si cumple el criterio de necesidad atendiendo a cualquiera de las circunstancias descritas.

Significa lo anterior, que los gastos, erogaciones o simplemente la salida de recursos deben guardar una relación causal con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que en todo caso le produce renta, de manera que sin aquélla no es posible obtener ésta, que en términos de otras áreas del derecho se conoce como nexo causal o relación causa – efecto.

Es decir que, si bien, los criterios estudiados no condicionan la expensa específicamente a la obtención de un ingreso, si exigen que ésta tenga una injerencia en la actividad productora de renta, es decir, en la productividad de la empresa, siendo uno de sus indicadores el ingreso obtenido. Por ello, no se permite que se deduzcan gastos, erogaciones o salidas de recursos que sean suntuarios, innecesarios o superfluos, que no coadyuven a producir, comercializar o mantener el bien o el servicio en condiciones de utilización, uso o enajenación, es decir, que no se requiera incurrir en ellos con miras a obtener una posible renta

Por tanto, la prueba debe lograr que el contribuyente acredite que dicha erogación es realizada normal y forzosamente por empresas que realizan la misma actividad comercial.

En ese orden de ideas, le corresponde al contribuyente demostrar los requisitos estudiados, que no son subjetivos sino condiciones necesarias que deben presentarse en las erogaciones para que puedan ser deducidas del impuesto de renta, y que se pueden probar bajo las circunstancias descritas anteriormente”

Bajo esas circunstancias, los gastos y salidas de recursos deben guardar una relación causal con la actividad que genera la renta del contribuyente, indicando que sin dicho gasto, erogación o salida de recursos, no se podría realizar la actividad que genera la renta.

La expensa debe ser normal para producir o facilitar la renta, solo en este caso es considerada como necesaria, y el gasto debe ser el acostumbrado en la actividad comercial.

Así como debe establecerse la necesidad del gasto, es importante recordar que no se permite deducir gastos, erogaciones y salidas de recursos innecesarios, superfluos, suntuosos, que no coadyuven directamente con la actividad en las condiciones de utilización, uso o enajenación, es decir, que estos no se requieran en la actividad que produce la renta.

Ahora bien, la causalidad depende de la actividad que desarrolle la empresa y la injerencia que estas erogaciones tengan en la productividad, por esta razón es deber del contribuyente probar la pertinencia de las erogaciones en la productividad, con el ingreso obtenido o con cualquier prueba que conlleve a establecer que dicha erogación se realizó con el fin de colaborar con el desarrollo económico de la empresa. Esta prueba debe acreditar que el gasto es normal y forzoso para la actividad comercial, condiciones necesarias para que se puedan deducir las erogaciones del impuesto de renta.

El Consejo de Estado es enfático al sostener que “los gastos de sostenimiento a clubes no constituyen una erogación indispensable para la producción de la renta puesto que no son necesarios para el desarrollo de la actividad de inversionista y asesoría técnica que realiza la compañía”.

Si bien es cierto, los gastos de afiliación a clubes, suscripciones a revistas, periódicos, contribuciones con gastos médicos, incentivan la capacidad laboral de los empleados y esto podría llegar a reportar una utilidad mayor en los ingresos de la compañía, estos, no constituyen un gasto obligatorio o necesario, por tanto no se acepta como deducible.

En conclusión, debemos dejar claros los puntos clave para lograr que las expensas sean deducibles conforme al impuesto de renta:

• Los medios de prueba deben ser idóneos para demostrar que esos gastos incidieron en la productividad de la empresa, es decir, se debe comprobar que efectivamente ese bien o servicio estaba directa o indirectamente relacionado con la actividad que genera la renta.
• Demostrar que aquellos bienes o servicios eran requeridos por la empresa, acreditando que en contra de la empresa había una amenaza que hacia estrictamente obligatoria la compra o adquisición de dichos bienes o servicios, tanto así que para que se desarrollara la actividad comercial se debía contar con aquellos.
• Acreditar la injerencia de los gastos en la productividad de la empresa, la relación con el ejercicio del objeto social.
• Comprobar la relación de causalidad de los gastos, definiendo claramente cuál es el nexo entre el gasto y la utilidad.
• Demostrar plenamente que las erogaciones eran forzosas de tal manera que si no se llevaban a cabo, peligraban las actividades comerciales de la compañía.

2) NUEVO RÉGIMEN DEL SISTEMA DE RIESGOS LABORALES

La reforma al sistema de riesgos del trabajo, ley 1562 de 2012, ha surgido por diversas decisiones de la Corte Constitucional por medio de las cuales se había venido reformando el antiguo régimen, esta nueva ley tiene como característica fundamental la inclusión, puesto que extiende la cobertura a trabajadores independientes, informales y contratistas, destruyendo el limitante de antaño donde solo era cubierto el trabajador dependiente con relación laboral formal.

Este artículo pretende estudiar el nuevo régimen, evidenciando que tipos de cambios y adiciones presenta la Ley 1562, brindando información clara y concisa para enriquecer el conocimiento en riesgos laborales del lector.

Para empezar hay que mencionar el cambio denominativo que tuvo el sistema pasando de riesgos profesionales a riesgos laborales, es decir que ya no debemos hablar de administradoras de riesgos profesionales, ahora se denominan administradoras de riesgos laborales (ARL), la norma redefine los términos de sistema general de riesgos laborales, salud ocupacional, programa de salud ocupacional entre otros, este cambio tiene gran importancia, puesto que en el régimen anterior no se tenían en cuenta dichas definiciones debido a algunas sentencias de inconstitucionalidad.

¿QUIÉNES SON LOS NUEVOS AFILIADOS DEL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES?

Este a nuestro juicio, es el cambio más significativo del régimen de riesgos laborales, puesto que de acuerdo a esta ley son afiliados en forma obligatoria los trabajadores dependientes sean nacionales o no, quienes hayan sido vinculados de forma escrita o verbal a la compañía, aquellos trabajadores asociados a las cooperativas y pre-cooperativas de trabajo, quienes se entienden como trabajadores dependientes y les son aplicables las normas materia de salud ocupacional, los jubilados y pensionados que se incorporen a la fuerza laboral como dependientes, los estudiantes de instituciones educativas que deban ejecutar trabajos que signifiquen ingresos para la institución o cuyo entrenamiento o formación es requisito para la culminación de sus estudios e involucra riesgos ocupacionales, los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo, los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingresos para la institución, y en forma voluntaria aquellos trabajadores independientes e informales siempre que coticen al régimen contributivo en salud.

Adicionalmente se redefine el accidente de trabajo y la enfermedad laboral, que habían quedado sin base normativa por inexequibilidades de la corte constitucional.

El ingreso base de liquidación para las prestaciones sociales es el promedio del ingreso base de cotización de los seis (6) meses anteriores a la ocurrencia del accidente de trabajo o fracción de meses si el tiempo laboral fuese menor y el promedio del último año o fracción de año del ingreso base de cotización anterior a la fecha en que se calificó en primera oportunidad el origen de la enfermedad laboral. Y regula el pago de las incapacidades temporales, prestaciones económicas y subsidios por incapacidades temporales que las entidades administradoras de riesgos laborales deban pagar.

El monto de las cotizaciones permaneció igual al régimen anterior, pero se modificó el objeto y se ampliaron las fuentes de financiación del fondo de riesgos laborales, se precisan las condiciones de los dictámenes de calificación que realicen las juntas de calificación, introduciendo principios, y regulaciones de funcionamiento de las juntas regionales y la nacional de calificación de invalidez.

Un cambio significativo que introduce la reforma es la ampliación del término de prescripción en prestaciones, las mesadas pensionales siempre han contado con un término de prescripción de tres (3) años, pero las demás prestaciones establecidas en el Sistema solo contaban con un año, indicando esto, que la modificación beneficia al trabajador puesto que cuenta con dos (2) años más para hacer efectiva dicha prestación.

Estos son a grosso modo los cambios significativos que contiene la reforma y que puedan interesarle a ustedes.

3) LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOSTIENE QUE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS NO DEPENDE DEL TITULO QUE SE LES HAYA OTORGADO.

El 27 de marzo de 2012 la Corte suprema de Justicia en su Sala de casación civil falló la Sentencia del proceso No. 2006-53501, referente a la interpretación de contratos, en la cual, traza el camino que debe tomar el Juez, o cualquier parte en el proceso que tenga dudas con respecto a cómo se debe interpretar un contrato que difiere en nombre y contenido.

Hoy en día con la fabricación, importación, venta y distribución de productos de todo el mundo y la prestación de una variada lista de servicios para brindarles a los clientes variedad, calidad y suficiencia, se ha convertido en una necesidad establecer modalidades contractuales también variadas tales como acuerdos de corretaje, representación de firmas, depósito de mercancías, suministro, consignación, agencia comercial, concesión, franquicia, entre muchos otros, que cuentan con un punto en común respecto del productor y su injerencia en la forma de circulación de los bienes, es decir, se contratan terceros para la distribución y venta, quienes actúan con independencia pero vinculados con el distribuidos, productor, importador mediante contratos de cooperación.

Todos estos contratos se modifican conforme a la necesidad de cada empresario y de los productos o servicios que se necesiten comercializar, creando confusiones respecto a la verdadera esencia de lo pactado entre el empresario y su distribuidor, que suele ser deber del fallador interpretar el verdadero alcance y deseo de los contratantes sin consideración de la denominación que se le haya asignado al contrato, la labor de calificación del contrato implica: determinar si el acto cumple con los elementos esenciales de la clase o categoría a la que pertenece, y en caso de que sea atípico determinar la regulación que se debe aplicar, pero esta tarea no debe supeditarse únicamente al nombre o denominación que se le haya otorgado al acto, se debe preferir entonces, el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo, puesto que prima el querer de las partes en todo el clausulado sobre el simple nombre del mismo, esto sin querer decir que en todos los casos no coincida lo uno con lo otro.

Si en un contrato se aduce que no contiene la verdadera voluntad de las partes o que el nombre otorgado no corresponde al contenido de sus estipulaciones, es preciso contrastar ambos elementos para determinar si el tipo de contrato que indica la denominación y el contenido son símiles o no, delimitando las diferencias y particularidades entre ambos y haciendo énfasis en el desarrollo de las relaciones de las partes, previendo molestos y largos procesos judiciales que desemboquen en un examen que obligatoriamente el fallador deba encaminar a evaluar el contenido y no la denominación del contrato.

4) SI LA DIAN ENCUENTRA QUE SE HAN OMITIDO COMPRAS SE PRESUME QUE EXISTEN INGRESOS GRAVADOS EN EL IMPUESTO DE RENTA Y SE DEBE PROBAR EL OBJETO DE LAS ENTIDADES QUE RECIBEN DONACIONES.

La Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de mayo de 2012, No. 2006 – 71601 [18766] de Alimentos Finca S.A., contra la DIAN, se refiere a las declaraciones tributarias, que se componen de información contable de los contribuyentes.

Básicamente los hechos que ocasionaron la demanda que originan este fallo son los siguientes: “…La DIAN, mediante requerimiento ordinario, solicitó a la demandante que remitiera un estado de costo de ventas en el que detallara los conceptos y valores que reportó en el renglón 30 (Costos de Venta) de su declaración de renta del año 2000.

La demandada exigió a la sociedad que, al elaborar el estado de costos, tomara el inventario inicial, le adicionara las compras y le restara el inventario final. Esta fórmula corresponde al sistema de juego de inventarios a que se refiere el artículo 63 del Estatuto Tributario.

La demandante utiliza el sistema de inventarios permanentes que le obliga a llevar el control de las mercancías mediante tarjetas u hojas especiales que deben contener, entre otros, los siguientes datos:

• El número de unidades compradas, vendidas, consumidas o trasladadas.
• Las existencias.
• El costo de lo comprado, vendido, consumido, etc.; y
• El costo de las existencias.

El formato que debía seguir la sociedad para reportar el costo de ventas no guarda relación con el sistema de inventarios que utiliza; sin embargo, la información que requirió la DIAN, esto es, el inventario inicial, las compras y el inventario final, son factores que el contribuyente podía determinar en su contabilidad.

La Administración Tributaria encontró diferencias entre el estado de costo de ventas y los demás documentos que la compañía allegó en respuesta a los requerimientos de la entidad.

Las inconsistencias se hallaron en el valor del inventario inicial de materias primas básicas, en el total de las compras y en las importaciones:

En resumen, las inconsistencias en el registro de compras que motivaron la presunción de ingresos que aplicó la DIAN son las que se indican a continuación:

Veamos cual es la presunción de ingresos por compras omitidas:

Por su parte, la Sala cita el artículo 760 del E.T. : “Cuando se constate que el responsable ha omitido registrar compras destinadas a las operaciones gravadas, se presumirá como ingreso gravado omitido el resultado que se obtenga al efectuar el siguiente cálculo: se tomará el valor de las compras omitidas y se dividirá por el porcentaje que resulte de restar del ciento por ciento (100%), el porcentaje de utilidad bruta registrado por el contribuyente en la declaración de renta del mismo ejercicio fiscal o del inmediatamente anterior.”

Y expone: “El porcentaje de utilidad bruta a que se refiere el inciso anterior será el resultado de dividir la renta bruta operacional por la totalidad de los ingresos brutos operacionales que figuren en la declaración de renta. Cuando no existieren declaraciones del impuesto de renta, se presumirá que tal porcentaje es del cincuenta por ciento (50%).

En los casos en que la omisión de compras se constate en no menos de cuatro (4) meses de un mismo año, se presumirá que la omisión se presentó en todos los meses del año calendario.

El impuesto que originen los ingresos así determinados, no podrá disminuirse mediante la imputación de descuento alguno.

Lo dispuesto en este artículo permitirá presumir, igualmente, que el contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios ha omitido ingresos, constitutivos de renta líquida gravable, en la declaración del respectivo año o período gravable, por igual cuantía a la establecida en la forma aquí prevista.”

La norma en comentario permite a la DIAN presumir ingresos gravados en cabeza del responsable del impuesto, si detecta que éste omitió registrar compras. Una vez la DIAN aplique la presunción de ingresos, la carga de la prueba se traslada al contribuyente, quien puede acudir a su contabilidad para desvirtuar los hechos base de la presunción, pero, en tal caso, debe aportar pruebas adicionales.

En el caso estudiado en este fallo los documentos que Alimentos Finca S.A., le entregó la DIAN, permitieron establecer la omisión en el registro de compras destinadas a operaciones gravadas, pues insiste la sala que se contaba con “elementos de juicio suficientes para concluir que la demandante omitió registrar compras, lo que a su vez le permitía presumir ingresos gravados en cabeza de la sociedad. Por lo anterior, a la demandante le correspondía desvirtuar la presunción que le aplicó la DIAN.

La Administración Tributaria encontró que la demandante omitió registrar compras por valor de $890.000.000 porque en el estado de costos del 5 de junio de 2003 la compañía reportó que su inventario inicial de materias primas básicas por el año 2000 era de $6.094.075.279, mientras que en el balance de comprobación figura la suma de $6.984.075.279.47.

Es importante resaltar la consecuencia jurídico-tributaria que implica incurrir en la omisión de ingresos, puesto que el citado artículo en su segundo inciso expone: “…La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente.

Sin perjuicio de las sanciones de tipo penal vigentes, por no consignar los valores retenidos, constituye inexactitud de la declaración de retenciones en la fuente, el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, o el efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior. En estos casos la sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) del valor de la retención no efectuada o no declarada.”

Siendo así, en caso de que la DIAN encuentre una verdadera omisión de ingresos comprobada, es aconsejable corregir de manera voluntaria la declaración, para reducir en un gran porcentaje la sanción, esto, dentro de la etapa de respuesta al requerimiento especial, si y solo si, existe una omisión ante la que no es posible aportar pruebas idóneas que desvirtúen la acusación.

Finalmente sobre este punto la Sala concluye: “… se aclara que para que la DIAN presumiera ingresos gravados en cabeza de la demandante, no era necesario que constatara la omisión en el registro de compras en al menos cuatro meses, toda vez que el cumplimiento del requisito previsto en el inciso 3° del artículo 760 del Estatuto Tributario se exige únicamente cuando la Administración presuma ingresos en el impuesto sobre las ventas y no en el impuesto de renta.

En efecto, el artículo 756 del Estatuto Tributario, en su redacción original, permitía a los funcionarios de la DIAN adicionar ingresos en el impuesto sobre las ventas, aplicando la presunción del artículo 760 ibídem, entre otras.

El artículo 760 del Estatuto Tributario, también en su redacción inicial, sólo contenía los cuatro primeros incisos. El inciso quinto, que permitió aplicar la presunción de ingresos por omisión del registro de compras en el impuesto de renta, se adicionó con el artículo 58 de la Ley 6 de 1992, por ende, es claro que la exigencia del inciso 3° del artículo 760 del Estatuto Tributario no tiene cabida cuando los ingresos se presuman en el impuesto de renta.

Por lo expuesto, se liquidará el impuesto a cargo de la sociedad, teniendo en cuenta los ingresos presuntos que se liquiden sobre la base que se estableció en esta instancia.”

Por otra parte, la demandante solicitaba que se reconociera como deducciones las donaciones al fondo de empleados de Finca S.A., por $25.110.000, la DIAN rechazo la deducción, argumentando que dicha expensa “no es deducible debido a que la naturaleza jurídica y el objeto social del Fondo de Empleados de Finca S.A. no son propios de las entidades destinatarias de la deducción”.

La Sala manifiesta que “… el artículo 125 del Estatuto Tributario permite a los contribuyentes deducir en su declaración de renta el valor de las donaciones que se efectúen a las entidades del artículo 22 ibídem y a entidades como las asociaciones sin ánimo de lucro cuyo objeto social y actividad correspondan al desarrollo de la salud, la educación, la cultura, la religión, el deporte, la investigación científica y tecnológica, la ecología y protección ambiental, la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y el acceso a la justicia o de programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general.”

Es decir, que para poder tomar esa donación como deducible, es necesario que el contribuyente donatario pruebe que la entidad receptora cumple con los requisitos legales para tal fin y que su objeto social y efectiva actividad corresponda a las características señaladas en el párrafo anterior, siempre que sean de interés general,

Sostiene la Sala con respecto al argumento precedente que “para probar la deducibilidad de la expensa, la sociedad aportó las certificaciones que el Fondo de Empleados de Finca S.A. expidió en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 125-1 y 125-3 del Estatuto Tributario.

Los documentos en mención demuestran que el Fondo de Empleados de Finca S.A. es una empresa asociativa, de derecho privado y sin ánimo de lucro; sin embargo, la demandante no aportó prueba que permita establecer el objeto social y las actividades que desarrolla la entidad.” (Negrilla y subrayado fuera del texto)

De tal modo que al no comprobar con certeza que el objeto social y las actividades del Fondo de Empleados de Finca S.A., corresponden al “desarrollo de la salud, la educación, la cultura, la religión, el deporte, la investigación científica y tecnológica, la ecología y protección ambiental, la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y el acceso a la justicia o a programas de desarrollo social”, siempre y cuando sean de interés general, no logro desvirtuar los argumentos por los cuales la DIAN desconoció dicha deducción, por ende la Sala mantiene el rechazo de costos de ventas y de deducciones por donaciones como lo dispuso la DIAN y lo confirmó el a-quo y con respecto a la adición de ingresos por omisión del registro de compras mantiene parcialmente la decisión.

5.) LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS, SUCESIONES ILÍQUIDAS Y SOCIEDADES DE HECHO QUE NO HAYAN TENIDO RETENCIONES IGUALES O INFERIORES A TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) NO DEBEN PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA.

De acuerdo con el concepto 041666 (100208221 – 394) de 28 de junio de 2012 resuelto por la DIAN, y conforme a la Resolución 11429 de octubre de 31 de 2011, por la cual se establece para el año gravable 2011, el grupo de personas\’ naturales; personas jurídicas, sociedades y asimiladas, y demás entidades, que deben suministrar la información a que se refieren los literales a), b); c), d), e), f), g), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario y el Decreto 1738 de 1998, en su artículo 1° el cual reza:

“Sujetos obligados a presentar información por el año gravable 2011:

a) Las personas naturales y asimiladas, personas jurídicas, sociedades y asimiladas y demás entidades públicas y privadas obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, cuando sus ingresos brutos del año gravable 2010, sean superiores a quinientos millones de pesos ($ 500.000.000).

b) Las personas jurídicas o sociedades de hecho, que sean beneficiarias de la progresividad en el pago en el impuesto sobre la renta a que se refiere el artículo 4 y el Parágrafo 4 del artículo 50 de la Ley 1429 de 2010 y/o de los descuentos tributarios a que se refieren los artículos 9, 10, 11 y 13 Ibídem, independiente del monto de ingresos percibidos en el respectivo periodo gravable.

c) Las personas naturales, personas jurídicas, sociedades y asimiladas, calificadas como Grandes Contribuyentes a la fecha de publicación de la presente Resolución, obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, sean entidades públicas o privadas, independientemente del monto de los ingresos obtenidos.

d) Todas las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos mutuos de inversión, carteras colectivas, (para los fondos y carteras colectivas, téngase en cuenta el Decreto 2555 de 2010, que recogió y reexpidió las normas del sector financiero, asegurador y del mercado de valores), los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, que hayan practicado retenciones en la fuente durante el año gravable 2011.

Las demás personas naturales y jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho cuando hayan efectuado retenciones en la fuente por un valor total acumulado igual o superior a tres millones de pesos ($ 3.000.000) durante el año gravable 2011.

e) Los consorcios y uniones temporales que durante el año gravable 2011 hubieren efectuado transacciones económicas, independientemente del monto de los ingresos obtenidos, sin perjuicio de la información que deban suministrar los consorciados de las operaciones inherentes a su actividad económica ejecutadas directamente por ellos.

f) Las personas o entidades que actuaron como mandatarios o contratistas, durante el año gravable 2011, independientemente del monto de los ingresos percibidos, en relación con las actividades ejecutadas en desarrollo de cada uno de los contratos de mandato o de administración delegada.

g) Las personas o entidades que actuaron en condición de “operador” o quien haga

sus veces, en condición de “solo riesgo” o poseedoras del título minero, en los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, gases y minerales, independientemente del monto de sus ingresos.

h) Las sociedades fiduciarias que durante el año gravable 2011 administraron patrimonios autónomos y/o encargos fiduciarios, independientemente del monto de sus ingresos.

i) Los entes públicos del nivel nacional y territorial de los órdenes central y descentralizado contemplados en el artículo 22 del Estatuto Tributario, no obligados a presentar declaración de ingresos y patrimonio, independientemente del monto de sus ingresos.

j) Los Secretarios Generales o quienes hagan sus veces de los órganos que financien gastos con recursos del Tesoro Nacional, no enunciados en los literales a), c) o g) del presente artículo, independiente de la cuantía de ingresos obtenidos.

k) Las personas naturales y asimiladas, personas jurídicas, sociedades y asimiladas y demás entidades públicas y privadas, obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, que hayan recibido ingresos para terceros, cuando la suma de los ingresos propios más los ingresos recibidos para terceros, en el año 2011, sea superior a quinientos millones de pesos ($500.000.000).

Parágrafo. Para efectos de establecer la obligación de informar prevista en la presente Resolución, los “Ingresos Brutos” incluyen todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto Tributario.”

Efectivamente, como es posible considerar, del inciso segundo, del literal d) del artículo anteriormente transcrito aquellas personas naturales, jurídicas, sucesiones iliquidas y sociedades de hecho, que durante el año gravable 2011 hayan practicado retenciones con un monto total igual o inferior a tres millones de pesos ($3.000.000); no estarán obligadas a la presentación de información exógena, siempre y cuando el retenedor no se encuentre incurso en algún otro parámetro del mencionado artículo 1° de la Resolución en comento.

En el concepto referido la DIAN concluye: “Las personas naturales o jurídicas, las sucesiones ilíquidas y las sociedades de hecho diferentes a las relacionadas en el inciso primero del mismo literal, que hayan efectuado retenciones en la fuente, estarán obligadas a presentar la información cuando el valor acumulado de lo retenido por ellas durante el año gravable 2011 sea igual o superior a tres millones de pesos ($3.000.000); y por lo tanto, no estarán obligadas a su presentación, cuando el monto de retenciones practicadas sea inferior a esa suma, siempre y cuando el retenedor no se encuentre incurso en algún otro parámetro del mencionado artículo 1° de la Resolución en comento.

Por lo tanto, si cumple alguno de los parámetros señalados del artículo 1° de la Resolución 11429 de 2011, estará en la obligación de presentar la información”

Dicha conclusión se infiere de acuerdo al artículo 27 del Código Civil que indica que, “cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

6.) LA FIRMA DEL REPRESENTANTE LEGAL Y EL SECRETARIO EN TÍTULOS ACCIONARIOS PUEDE SER SUSTITUIDA POR SIGNOS O CONTRASEÑAS MECÁNICAMENTE IMPUESTO.

Conforme a la Consulta realizada a la Superintendencia de Sociedades número 2012-01-091201 referida a la firma de los títulos accionarios, es necesario precisar algunas dudas comunes acerca de los mismos.

La firma manuscrita del Representante Legal y del Secretario de una sociedad anónima no se puede suplir con sello de caucho, metálico pero sí con tinta de seguridad que reproduzca la firma de los mentados, el artículo 401 del Código de Comercio señala, “Los títulos se expedirán en series continuas, con las firmas del representante legal y el secretario, y en ellos se indicará:…”, a su vez el artículo 621 ídem, dispone que “además de lo dispuesto para cada título-valor en particular, los títulos-valores deberán llenar los requisitos siguientes:1º)…2º)…La firma podrá sustituirse, bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto…” (Destacado fuera de texto).

Siendo así, es procedente que la firma del representante legal y del secretario la cual es necesaria para los títulos accionarios, puede sustituirse tanto por un signo o una contraseña mecánica, reproducida manuscritamente o por medio de una impresora, pero no está permitido que dichas firmas sean sustituidas por sellos de caucho o metálicos.

Sostiene la superintendencia que por practicidad para los casos de las sociedades con un número de acciones significativo, “la firma manuscrita que deben contener los títulos accionarios puede sustituirse por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto, la ley contempla mecanismos sucedáneos a los contemplados en el Código de Comercio con plenos efectos en cuanto a su validez y capacidad probatoria, tal como lo plantea la Ley 527 de 1999 respecto de la firma mecánica.”

Así mismo en el Oficio 220-39089 expedido por la ya mencionada superintendencia sostiene: “El artículo 1º del citado ordenamiento, establece que el mismo es aplicable a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, salvo que se trate de obligaciones contraídas por el Estado en virtud de Convenios o Tratados Internacionales o de advertencias escritas sobre ciertos productos por el riesgo que implica su uso, consumo o comercialización.

Previa definición de mensaje de datos –art. 2º- y firma digital – art. 5º-, el artículo 7º precisa que cuando cualquier norma exija la presencia de una firma, el requerimiento se entiende satisfecho siempre que el método utilizado permita identificar al iniciador del mensaje de datos; indique que el contenido del mismo cuenta con la aprobación del mismo, además de ser confiable y apropiado para el propósito por el cual fue generado o comunicado.

Por su parte, el artículo 10 subsiguiente determina la validez, eficacia y fuerza probatoria y obligatoria de la información contenida en los mensajes de datos, principios que nuevamente se reiteran en el artículo 28 al regular los atributos jurídicos de una firma digital al señalar que «(…) el uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita (…)» (Subrayado fuera del texto), mientras que de ella se predique exclusividad y control de la persona que la usa, que sea verificable y que esté ligada a la información o mensaje.

La Corte Constitucional, en Sentencia C- 662 de 2000, en relación con los «mensajes electrónicos de datos» expresa que «(…) El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los mensajes consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento(…)» Informa además que bajo el criterio de los «equivalentes funcionales» «(…)los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley». Y al referirse a las firmas digitales, concluye que «(…) es evidente que la trasposición mecánica de una firma autógrafa realizada sobre el papel y repicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por lo que se crea la necesidad de que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas (…)”

Las Cámaras de Certificación Según la Corte Constitucional ibídem, «son las encargadas. de facilitar y garantizar las transacciones comerciales por medios electrónicos o medios diferentes a los estipulados en papel e implican un alto grado de confiabilidad, lo que las hace importantes y merecedoras de un control ejercido por un ente público, control que redunda en beneficio de la seguridad jurídica(…)».

Este tipo de precisiones otorgan un mayor grado de practicidad y actualización en la vida diaria de la empresa y el empresario, es importante resaltar la intensión con la que actualmente el legislador en algunas ocasiones brinda normas consonantes con la realidad de los negocios, la tecnología y las comunicaciones, tendencias que sirven como herramienta confiable para todos aquellos empresarios que buscan eficiencia y eficacia en los actos de comercio y transacciones como tal, abriéndole la puerta a las transacciones electrónicas y a la confianza en la telemática y al intercambio de información de manera electrónica.

La opinión de la superintendencia concluye en que “nada se opone para que las firmas del representante legal y secretario de una compañía en la expedición de los títulos de acciones, provisionales o definitivos, puedan ser sustituidas por firmas digitales en mensajes de datos, si se tiene en cuenta que los títulos de acciones otorgados de acuerdo con las formalidades técnicas y jurídicas, tendrían la calidad de un documento como cualquier otro, entre otras, porque el requisito de que conste por escrito queda satisfecho con un mensaje de datos, siempre que se pueda acceder a la información posteriormente porque los mensajes de datos, al igual que los documentos sobre el papel, otorgan similares niveles de seguridad, confiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad y, por último, de ellos se predica eficacia jurídica, validez y fuerza obligatoria…”

7.) SE REITERA LA ELIMINACIÓN DEL REGISTRO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD EN LA CÁMARA DE COMERCIO.

En consideración al concepto No. 115-031201 emitido por la Superintendencia de Sociedades del 18 de mayo de 2012, sobre la supresión del trámite de registro de los libros de contabilidad en la Cámara de Comercio (artículos 173 a 175 del Decreto-Ley 019 de 2012), y a la Circular Externa 100-000001 del 6 de marzo de 2012, expedida por la misma entidad y que dispone:

“LIBROS DE CONTABILIDAD – NO REQUIEREN INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL Y PUEDEN SER LLEVADOS EN ARCHIVOS ELECTRÓNICOS

El Decreto Ley 019 de 2012, suprimió el registro de los libros de contabilidad en la Cámara de Comercio a la vez que autoriza que dichos libros puedan ser llevados en archivos electrónicos.

Esta afirmación se deriva de las siguientes consideraciones:

El artículo 173 del decreto que nos ocupa, adicionó un inciso al artículo 56 del Código de Comercio, donde consagró la posibilidad de llevar en archivos electrónicos todos los libros del comerciante.

El primer inciso se mantuvo sin modificación desde su original, consagrado en el Decreto 410 de 1971, el cual señala: “Los libros podrán ser de hojas removibles o formarse por series continuas de tarjetas, siempre que unas y otras estén numeradas, puedan conservarse archivadas en orden y aparezcan autenticadas conforme a la reglamentación del Gobierno”. Como es evidente esa reglamentación aludía a los decretos que fue necesario expedir para efectos de instrumentalizar la norma del Código de Comercio, sin que pueda dar lugar a pensar que es una nueva reglamentación para que los libros dejen de estar inscritos en el registro mercantil.

Tampoco requiere reglamentación la posibilidad de que la contabilidad sea llevada en archivos electrónicos, en la medida en que el decreto reglamentario se ocupará únicamente del registro de libros electrónicos que conservan la obligación de la inscripción en el registro mercantil, esto es, para los libros de socios o accionistas y los de actas de asamblea y junta de socios, en armonía con lo dispuesto en el artículo 175 del decreto que nos ocupa.

El artículo 175 ibídem, modificó el numeral 7 del artículo 28 del Código de Comercio así:

“Artículo 28. Deberán inscribirse en el registro mercantil:

…

7. Los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de asamblea y juntas de socios”

Al suprimir la exigencia para los libros de contabilidad, se entiende que desde la fecha de expedición del mencionado decreto, los comerciantes no están obligados a inscribir dichos libros en el registro mercantil, sin que para tal efecto se requiera reglamentación alguna como se explicó anteriormente.

(…)LIBROS INSCRITOS EN EL REGISTRO MERCANTIL QUE CONTIENEN FOLIOS QUE NO HAN SIDO UTILIZADOS

La administración del ente económico decidirá el uso que debe dársele a los folios inscritos que no fueron utilizados antes de la vigencia del decreto antitrámites y para ello podrá optar entre:

Usar las hojas disponibles hasta su agotamiento, sin perjuicio de que los registros incorporados coincidan o no con un período completo, esto es, de un mes o un año. Al escoger esta opción, una vez diligenciado completamente el libro inscrito, la administración continuará llevando su contabilidad bien sea en forma impresa o en archivo electrónico.

Anular la totalidad de los folios registrados y escoger si continúa imprimiendo los libros de contabilidad en folios sin dicho registro, o en archivos electrónicos

OPERACIONES ANTERIORES A LA VIGENCIA DEL DECRETO LEY 0019 DE 2012, NO REGISTRADOS EN LIBROS DE CONTABILIDAD INSCRITOS Y NO EXISTEN HOJAS PARA SU IMPRESIÓN.

A partir de la expedición del Decreto 019 de 2012 las Cámaras de Comercio no cuentan con facultad para inscribir libros de contabilidad y de junta directiva. Los administradores son responsables por la omisión del registro de la contabilidad en libros inscritos durante el tiempo en que dicha obligación les fue exigible.

No obstante, cuando existan registros contables que dan cuenta de hechos económicos ocurridos antes de la vigencia del decreto antitrámites, que no fueron impresos en libros debidamente registrados sin que se cuente con hojas suficientes para su impresión, el administrador dejará constancia de tal circunstancia en el libro registrado y podrá continuar llevando la contabilidad en archivos electrónicos.

Si no cuenta con ningún folio inscrito en el registro mercantil, levantará un acta firmada por el representante legal y el contador de la compañía en la que indicarán tal circunstancia y procederán a continuar llevando la contabilidad por los medios habilitados en el decreto, es decir medios físicos o electrónicos.

Ahora bien, si la decisión del administrador está dirigida a continuar con la contabilidad en libros físicos, podrá imprimir los registros en libros no inscritos. Esta opción, deberá estar acompañada de una nota en la que el administrador indique las razones por las cuales los registros contables de hechos económicos anteriores a la vigencia del Decreto 019 de 2012, constan en libros no inscritos en el registro mercantil.

REQUISITOS DE LOS ARCHIVOS ELECTRÓNICOS – APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999

(…) Que la información que contenga sea accesible para su posterior consulta,

Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato que se haya generado,

Que permita determinar el origen, la fecha y hora en que fue producido el documento.

La conservación de la información financiera podrá realizarse directamente o a través de terceros siempre y cuando cumpla con las condiciones que fueron mencionadas.

Resulta conveniente que los administradores implementen estrategias de respaldo de la información, que minimicen una eventual pérdida de datos.

VALIDEZ PROBATORIA DE LOS REGISTROS DE CONTABILIDAD Y LIBROS DE ACTAS DE JUNTA DIRECTIVA EN ARCHIVOS ELECTRÓNICOS

A la luz de los artículos 10 y 11 de la Ley 527 de 1999, los libros de contabilidad registrados en archivos electrónicos son admisibles como medios de prueba y para su valoración se seguirán “las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.”

LIBROS DE JUNTA DIRECTIVA

De igual manera, el decreto 019 de 2012 suprimió la obligación de inscribir los libros de acta de junta directiva en el registro mercantil, a la vez que previó la opción de ser llevados por medios electrónicos. Por tal razón, las precisiones que anteceden se predican también de los libros de actas de junta directiva.”

Entonces bien, mediante esta circular, la Superintendencia de Sociedades indica los nuevos parámetros conforme a los libros de contabilidad llevados por las sociedades, indicado que no se requiere el registro de los mismos en ninguna entidad, ni en la Cámara de Comercio ni en ningún otra, puesto que lo que se busca con la eliminación del dicho trámite es la simplificación de los trámites administrativos.

Así mismo deja la decisión de seguir con la numeración consecutiva de los registros contables en libros o llevar la contabilidad en archivos electrónicos, en cabeza de la administración de la empresa, pero en dado caso de llevarse la contabilidad en archivo electrónico debe cumplirse con los requisitos del artículo 12 de la Ley 527 de 1999:

1. Que la información que contenga sea accesible para su posterior consulta,
2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato que se haya generado,
3. Que permita determinar el origen, la fecha y hora en que fue producido el documento.

Esta decisión debe constar por escrito para garantizar la continuidad de la medida adoptada. Adicionalmente estipula que dicha información tiene carácter probatorio conforme a la Ley 527 en referencia a sus artículos 10 y 11.

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