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Boletín Informativo febrero de 2010

1. MODIFICACION CONTABLE RESPECTO DEL MANEJO DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO

El Gobierno nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 514 del 16 de Febrero de 2010 por medio del cual se modifica el Decreto 2649 de 1993 que reglamenta la contabilidad y sus principios orientadores de manera parcial. El artículo primero del decreto 514 adicionó el artículo 78 del Decreto reglamentario 2649 con el siguiente parágrafo: “Parágrafo Transitorio. Los contribuyentes podrán imputar anualmente contra la cuenta de revalorización del patrimonio, el valor de las cuotas exigibles en el respectivo período del impuesto al patrimonio de que trata la Ley 1370 de 2009. Cuando la cuenta revalorización del patrimonio no registre saldo o sea insuficiente para imputar el Impuesto al patrimonio, los contribuyentes podrán causar anualmente en las cuentas de resultado el valor de las cuotas exigibles en el respectivo período. Lo anterior sin perjuicio de las revelaciones a que haya lugar en notas a los estados financieros.”

2. PROMULAGO ACUERDO BILATERAL ENTRE COLOMBIA Y PANAMA PARA EVITAR DOBLE TRIBUTACION EN EXPLOTACION DE AERONAVES

El gobierno Nacional expidió el Decreto 430 del 8 de febrero de 2010 por medio del cual promulga “El Convenio Entre La Republica De Colombia Y La Republica De Panamá Para Evitar La Doble Imposición en la Explotación De Aeronaves En El Transporte Aéreo Internacional” El Congreso Colombiano mediante la Ley 1265 del 26 de diciembre de 2008 aprobó el mencionado acuerdo, el cual fue firmado en la ciudad de Bogotá el 13 de abril de 2007, ley que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-466/2009 del 15 de julio de 2009. El pasado mes de noviembre los Estados de Colombia y Panamá cruzaron notas diplomáticas por medio de las cuales informaban el cumplimiento de los requisitos internos para la entrada en vigor del Acuerdo, la cual se verificó a partir del 23 de noviembre de 2009.

3. LOS DESCUENTOS NO SON BASE GRAVABLE PARA IVA SI CUMPLEN CON LOS REQUISITOS

El Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta con la sentencia del 3 de diciembre de 2009 bajo el radicado 17113 decidió sobre la legalidad de los actos que liquidaron oficialmente el impuesto sobre las ventas de la sociedad demandante por el tercer bimestre del año 2002. Los cargos los concreta el demandante en que hubo indebida notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración; que deben reconocerse los descuentos realizados por la compañía, como excluidos de la base gravable de IVA; que no prestó servicios dentro del territorio nacional, y que no hay lugar a la sanción por inexactitud. El demandante alega que los actos son nulos porque el que resolvió el recurso de reconsideración no se notificó en debida forma, pues la administración indica que el demandante debía presentarse para notificación personal “en el término de 10 días hábiles contados a partir de la fecha de introducción al correo”, según la apelante, la entidad pretermitió los términos para que el contribuyente acudiera a notificarse personalmente y por tanto para la notificación por edicto, porque debió contabilizar el plazo otorgado para comparecer, desde que la citación fue recibida efectivamente y no desde su introducción al correo. La Sala consideró que este cargo no es llamado a prosperar, porque tal como ya lo indicó la Corte Constitucional en relación a la exequibilidad del artículo 565 del Estatuto Tributario pues no se consideró que se viole el principio general de publicidad de los actos administrativos que profiera la administración tributaria, sino por el contrario el aviso de citación a que se refiere la norma, tiene por finalidad enterar al destinatario que el recurso interpuesto ya fue resuelto a fin de que comparezca para ser notificado personalmente, con lo cual se garantiza el derecho al debido proceso, y sólo en defecto de su no comparecencia se procede a la notificación por edicto. En cuanto al segundo cargo la sociedad actora contabilizó como descuento efectivo otorgado, la suma $683.340.000, según facturas expedidas en cumplimiento del contrato de suministro de envases de aluminio con una empresa. La Administración consideró que estos rubros no podían excluirse de la base gravable del impuesto sobre las ventas por considerar que no hubo descuento alguno, sino que en realidad la sociedad demandante estaba pagando una deuda a la otra sociedad vía descuentos. La Sala entró a hacer consideraciones a cerca de los descuentos de acuerdo al artículo 454 del Estatuto Tributario, donde se indica que para que el descuento pueda retraerse de la base gravable, debe cumplir los siguientes requisitos: Que el descuento sea efectivo; Que consten en la factura o documento equivalente; Que no estén sujetos a ninguna condición, y Que sean normales según la costumbre comercial. Que el descuento sea efectivo significa que exista una disminución en el precio que sea real, esto es, que no sea puramente nominal. Verificó la Sala que en efecto la demandante cumplió con los requisitos para que operara el descuento, dado que en las facturas expedidas por la demandante a la sociedad a la que suministraba los envases consta el descuento otorgado, lo que además se registro contablemente tal como lo certifica el Revisor Fiscal. Se verificó además que el descuento se entrega de manera incondicional, tal como se indica en el contrato de suministro suscrito por las partes. Igualmente se verificó que el descuento resulta normal de acuerdo a la costumbre mercantil. La Administración centró su discusión respecto al descuento en la teoría que a través del mismo se estaba pagando un crédito, la Sala no le dio credibilidad a esta posición dado que ni en los contratos y demás pruebas aportadas se puede inferir que existe una deuda entre las sociedades, sin embargo menciona la entidad que aunque no se comprobó que el descuento correspondiera a la manera de pagar un pasivo, si así lo hubiera sido, también se reúnen los requisitos para que el descuento disminuya la base gravable del IVA, porque es real, pues disminuyó el precio de los bienes vendidos no sólo de manera nominal sino efectiva; consta en las facturas, no está sujeto a condición, y resulta normal, de acuerdo a la costumbre mercantil. En virtud a esto la Sala declaró la nulidad de los actos demandados. En relación al cargo que la sociedad facturó unos servicios pero no declaró el impuesto sobre las ventas, ya que a su parecer se trataba de un mandato en el que el servicio se realizaba en Argentina, la Sala consideró que la demandante no acreditó la existencia del mandato, y que no es suficiente su manifestación para demostrar que el servicio se prestó en el exterior pues en este caso, su contabilidad da cuenta de una operación que realizó y que está sujeta al impuesto sobre las ventas. Finalmente y en relación a las sanciones por inexactitud no procedió la sanción respecto de los valores aceptados, relacionados con los descuentos otorgados que disminuyeron la base del impuesto sobre las ventas. Por el contrario, toda vez que se omitieron ingresos por operaciones gravadas por concepto de servicios y en consecuencia el correspondiente impuesto a las ventas, procede la sanción por inexactitud, teniendo en cuenta que no existe en este punto, ninguna diferencia en cuanto al derecho aplicable.

4. EL SERVICIO PRESTADO DESDE EL EXTERIOR CON EMPRESA COLOMBIANA NO ESTATAL NO SE CONSIDERA INGRESO DE FUENTE NACIONAL

La DIAN con el Concepto 105922 del 24 de diciembre de 2009 resuelve la consulta sobre si en el caso de una persona que está trabajando fuera del país, pero que su salario se le paga parte en el exterior y parte en Colombia, al tiempo que mantiene su afiliación a los servicios de EPS, Fondo de pensiones, ARP y Aportes parafiscales se considera residente en Colombia y por lo tanto obligado a presentar declaración del impuesto sobre la renta en Colombia Indica la entidad que la residencia fiscal en el derecho Colombiano constituye el elemento determinante para definir si el contribuyente debe tributar sobre su renta de fuente mundial o solo sobre sus rentas de fuente nacional. El artículo 10 del Estatuto Tributario, se define la residencia para efectos fiscales como la permanencia continua en el país por más de seis meses en el año o periodo gravable, o que se completen dentro de éste, las personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento principal de sus negocios en el país, aún cuando permanezcan en el exterior, se consideran residentes. El artículo 24 del Estatuto Tributario prevé que son ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. Por excepción de conformidad con el numeral 6, constituyen ingreso de fuente nacional, las compensaciones por servicios personales pagados por el Estado Colombiano, cualquiera que sea el lugar donde, se hayan prestado. Si se tiene en cuenta que por regla general son ingresos de fuente nacional los provenientes de la prestación de servicios dentro del país, y que en contraste las compensaciones pagadas por el Estado Colombiano por servicios personales prestados dentro o fuera del país, también son de fuente nacional, se infiere que los ingresos derivados de un contrato laboral suscrito en Colombia con un empleador diferente del Estado, no se consideran de fuente nacional y por ende no están sometidos a retención en la fuente cuando el servicio sea prestado en el exterior. En consecuencia, siempre que el servicio sea prestado en el exterior y los ingresos se deriven de contrato laboral suscrito en Colombia con un empleador diferente del Estado, los ingresos no se consideran de fuente nacional y por ende no están sometidos a retención en la fuente, independientemente del lugar donde se paguen los salarios, sin perjuicio como lo dice la doctrina vigente » de la obligación de las personas naturales nacionales residentes en el país de tributar sobre sus ingresos de fuente extranjera En el evento que el trabajador a pesar de realizar su trabajo en el exterior cumpla con tos supuestos del art. 10 del ET es decir la residencia para efectos fiscales, será residente en Colombia, y de conformidad con el art. 591 Ibídem, estará obligado a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementaos. Sin embargo, podrá en los términos de artículo 254 del ET descontar del monto del impuesto colombiano de renta, el pagado en el extranjero sobre esas mismas rentas.

5. OBLIGADOS A PRESENTAR DE MANERA VIRTUAL SUS DECLARACIONES

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la Resolución Número 001336 del 16 Febrero de 2010 por el cual se señalan los contribuyentes, responsables, agentes de retención y usuarios aduaneros que deben presentar en forma virtual las declaraciones y diligenciar los recibos de pago de los impuestos administrados por la DIAN a través de los Servicios Informáticos Electrónicos, correspondientes a las declaraciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, impuesto sobre las ventas, impuesto al patrimonio, retención en la fuente, declaraciones informativas individual y consolidada de precios de transferencia y las demás que señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 1. Los contribuyentes, responsables, agentes retenedores y declarantes calificados por la DIAN como Grandes Contribuyentes. 2. Las Entidades no contribuyentes señaladas en los artículos 23-1 y 23-2del Estatuto Tributario, tales como: fondos de inversión, fondos de valores, fondos comunes, fondos de pensiones y de cesantías 3. Las personas naturales o jurídicas responsables del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, cuyos ingresos brutos en el año gravable 2008 o años gravables siguientes, sean iguales o superiores a QUINIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($500.000.000), y que hayan sido responsables del impuesto sobre las ventas o agentes de retención en el mismo año gravable. Se entiende que los Ingresos Brutos incluyen todos los ingresos ordinarios y extraordinarios 4. Los usuarios aduaneros clasificados con alguna de las siguientes calidades: a) Agente de carga internacional b) Agente marítimo. c) Comercializadora Internacional (C.I.) d) Depósito público o privado habilitado por la DIAN con carácter permanente. e) Intermediario de tráfico postal y envíos urgentes. f) Operador de transporte multimodal. g) Titular de Aeropuertos ó puertos y muelles de servicio público o privado. h) Transportista nacional de operaciones de tránsito aduanero. i) Usuarios de zonas francas permanentes y permanentes especiales. j) Usuario aduanero permanente. k) Usuario altamente exportador. l) Usuarios sistemas especiales Importación Exportación. m) Transportador Aéreo, Marítimo o Terrestre de los Regímenes de Importación y/o Exportación. n) Agencia de Aduanas. o) Los demás usuarios aduaneros que para actuar requieran autorización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 5. Los Notarios. 6. Los Consorcios y Uniones Temporales. 7. Los intermediarios del mercado cambiario, los concesionarios de servicios de correos que presten servicios financieros de correos y los titulares de cuentas corrientes de compensación que deban presentar la información cambiaria y de endeudamiento externo a la DIAN. 8. Los obligados a facturar que opten por expedir factura electrónica. 9. Los funcionarios de la DIAN que deban cumplir con el deber de declarar. Los contribuyentes cuyos tres últimos dígitos del NIT, sin tener en cuenta el dígito de verificación, se encuentren entre 001 y 499, deberán iniciar con la obligación u obligaciones cuyo vencimiento tenga lugar en abril de 2010 de acuerdo con los plazos señalados en el Decreto 4929 de 2009 y con las resoluciones de plazo especial que profiera la DIAN. Aquellos cuyos tres últimos dígitos del NIT, sin tener en cuenta el dígito de verificación, se encuentren entre 500 y 000, deben iniciar con la obligación u obligaciones cuyo vencimiento tenga lugar en junio de 2010 de acuerdo con los plazos señalados en el Decreto 4929 de 2009 y con las resoluciones de plazo especial que profiera la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Para proceder a la transmisión de la información vía electrónica, los obligados deberán primero: a) Inscribir o actualizar, de ser necesario, su RUT. Las personas jurídicas o demás entidades deben actualizar el RUT incluyendo al representante legal a quien se le asignará el mecanismo de firma con certificado digital, así como al revisor fiscal y/o contador público que deban suscribir las declaraciones. b) El representante legal, así como el revisor fiscal o contador público, deberán inscribir o actualizar, de ser necesario, su RUT personal. c) Adelantar el trámite de emisión del mecanismo de firma digital respaldado con certificado digital, dentro de las fechas siguientes: Últimos Tres Dígitos NIT Fecha Desde Hasta Año 2010 001 020 17 de febrero 021 040 18 de febrero 041 060 19 de febrero 061 080 22 de febrero 081 100 23 de febrero 101 120 24 de febrero 121 140 25 de febrero 141 160 26 de febrero 161 180 1 de marzo 181 200 2 de marzo 201 220 3 de marzo 221 240 4 de marzo 241 260 5 de marzo 261 280 8 de marzo 281 300 9 de marzo 301 320 10 de marzo 321 340 11 de marzo 341 360 12 de marzo 361 380 15 de marzo 381 400 16 de marzo 401 420 17 de marzo 421 440 18 de marzo 441 460 19 de marzo 461 480 23 de marzo 481 500 24 de marzo 501 520 25 de marzo 521 540 26 de marzo 541 560 29 de marzo 561 580 30 de marzo 581 600 31 de marzo 601 620 3 de mayo 621 640 4 de mayo 641 660 5 de mayo 661 680 6 de mayo 681 700 7 de mayo 701 720 10 de mayo 721 740 11 de mayo 741 760 12 de mayo 761 780 13 de mayo 781 800 14 de mayo 801 820 18 de mayo 821 840 19 de mayo 841 860 20 de mayo 861 880 21 de mayo 881 900 24 de mayo 901 920 25 de mayo 921 940 26 de mayo 941 960 27 de mayo 961 980 28 de mayo 981 000 31 de mayo Finalmente y respecto de los contribuyentes que de acuerdo a la Resolución no están obligados a presentar las declaraciones por medio electrónico, podrán optar por hacerlo haciendo uso del mecanismo de firma respaldado con certificado digital. Los contribuyentes que adquieran la obligación con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución deberán presentar sus declaraciones a través de los Servicios Informáticos Electrónicos, de acuerdo con los plazos establecidos por el Gobierno Nacional cada año, a partir del tercer mes siguiente a que adquieran la calidad. Esta nueva Resolución deroga de manera expresa la resolución 8551 de 2006, mediante la cual se establecía la obligación de la presentación de las declaraciones vía electrónica a las personas naturales que tuvieran la calidad de representantes, revisores fiscales o contadores de personas naturales o jurídicas, según el caso, obligadas por la DIAN a presentar sus declaraciones o información en forma virtual. Entonces respecto de estas personas, solo quedaría esta obligación en el evento de incurrir en la causal indicada en el numeral 3 de la Resolución 001336 es decir, los declarantes de Renta que excedan los ingresos allí indicados, y no solamente por tener la calidad de representante, contador o revisor fiscal de un obligado a presentar declaraciones por vía electrónica.

6. DEDUCCION DE BONOS A EMPLEADOS ASI COMO OTRAS CONSIDERACION RESPECTO DE ALGUNAS DEDUCCIONES

El Consejo de Estado con la Sentencia 16761 del 26 de octubre de 2009, decidió sobre la legalidad de los actos mediante los cuales la Administración procedió a la Liquidación oficial del impuesto de renta de una sociedad, en el año 2000. El primer punto puesto a consideración de la Sala es sobre si los pagos realizados por concepto de bonificación son deducibles, atendiendo los argumentos de la demandante que los consideran como nos constitutivos de salario y por tanto sobre ellos no debe acreditarse el pago de los aportes parafiscales, para su deducibilidad como lo indica la Administración. En este caso, la sociedad pacto con sus empelados de manera contractual, que a la consecución de unos logros en ejecución del contrato de trabajo, permitiría al trabajador acceder a una bonificación una vez al año. De acuerdo con lo anterior se trata de un pago que retribuye de manera directa el servicio prestado por el trabajador, por lo que no tiene una naturaleza distinta a la de salario. Para que se considere ocasional es necesario que el pago se realice de manera accidental o contingente, y en este caso se realiza anualmente, es decir, es habitual pues es una erogación que se repite sucesivamente cuando se cumplen los resultados. No constituye una mera liberalidad porque al estar pactado en el contrato es ley para las partes y cumplidas las condiciones se convierte en obligatorio para el empleador e incluso puede ser reclamado judicialmente por el trabajador. Entonces estas bonificaciones constituyen salario y para su deducción requerían acreditar los aportes al SENA, ICBF y los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993. Por otra parte la Administración rechazó los gastos por servicios médicos y drogas para parte del personal, al considerar que dichos pagos también constituye salario y que sobre ellos no se realizaron aportes parafiscales. EL demandante en su apelación defiende la necesidad de los gastos en mención y agregó que los empleadores pueden mejorar las prestaciones sociales sin que por ellos sea salario. Indica la Sala que las contingencias laborales están cubiertas por el régimen de seguridad social integral conformado por los sistemas de pensiones, se seguridad social en salud, riesgos profesionales y de servicios sociales complementarios, de acuerdo con las regulaciones de la Ley 100 de 1993, pero ello no implica que aquellos dineros, servicios u otro beneficios debidos por el empleador en virtud de pactos colectivos, del contrato de trabajo, del reglamento interno de trabajo o de cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador, dejen de considerarse “prestaciones sociales”. Entonces, los pagos hechos por la demandante por servicios médicos a sus trabajadores, corresponden a prestaciones sociales, porque no son retributivos de los servicios prestados, sino que pretenden cubrir, de manera adicional a la cobertura a la cobertura del sistema de seguridad social en salud. Entonces la sala aceptó la deducción al considerar dicho pagos como laborales, y como se trata de prestaciones sociales no se exige acreditar el pago de aportes para fiscales. En relación al impuesto al Turismo, el cual fue rechazado por la Administración, al establecer que el mismo no esta expresamente indicado en la norma como deducible de renta por el contribuyente. El demandante al respecto alega que no se trata del pago de un impuesto sino de una contribución parafiscal. Al respecto afirma la sala que, tratándose de deducciones por contribuciones, es necesario estudiar la naturaleza jurídica del tributo, verificando en cada caso si cumple con los requisitos de generales de deducibilidad, es decir que sean erogaciones necesarias, proporcionales y que guarden relación de causalidad con la actividad productora de renta. Entonces la sala rechazó la deducción de la contribución, pues ni se trata de los impuestos expresamente deducibles, ni tampoco se probó las características para que este fuera manejado como deducible. Otro cargo de la demanda, es el rechazo que hizo la Administración de la deducción por perdidas en retiro de bienes y ajuste de inventarios porque no son necesarios para la producción de la renta. La demandante considera que se le debe aplicar el artículo 62 del Estatuto Tributario que permite el ajuste de las diferencias entre el inventario físico y los registros contables cuando correspondan a destrucción, rotura, inutilidad, sustracción o apropiación indebida por un tercero. La Sala realizó ciertas consideraciones, primero indico que la demandante establece el costo de sus inventarios enajenados a través del sistema de inventarios permanentes, y para este caso, las perdidas, roturas, destrucción u obsolescencia de bienes del activo movible, deben contabilizarlas creando una provisión que registre la pérdida del valor del inventario y esta provisión no es deducible de la renta porque para efectos fiscales solo lo son, las deducciones expresamente permitas por las normas tributarias. Sin embargo, el Consejo de Estado ha aceptado, la deducción del valor de los activos movibles que se enajenan dentro del giro ordinario del negocio, cuando estos deban ser destruidos por suposiciones legales o administrativas, pero demostrando que el hecho ocurrió en el año gravable, que tiene relación de causa-efecto con la producción del ingreso y que es indispensable y proporcionada con la actividad. Para este caso, la sociedad demandante no demostró las causas que dieron lugar ala pérdida de inventarios o que su retiro de origino por obsolescencia, ni acreditó además que se tratara de expensas necesarias con la actividad productora de renta de allí que no sea posible acceder a la deducción solicitada. La administración impuso una sanción por irregularidad en la contabilidad, por considerar que el libro de diario no permite verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos. Al respecto la sala recuerda que en el libro de diario se registran todos los movimientos débitos y créditos de las cuentas, las operaciones resultantes de los hechos económicos ocurridos por un periodo no superior a un mes, si el libro de diario no permite verificar los factores necesarios para determinar las bases gravables, porque no se registran los comprobantes de diario identificados se incurre en una irregularidad sancionable. Entonces los libros de contabilidad no pueden sustituir en estos fines al libro diario, porque éstos no se registran, y para que los libros comerciales puedan servir de prueba deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento ante las autoridades competentes.

7. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO NO ES DEDUCIBLE DEL IMPUESTO DE RENTA

El Consejo de Estado, Sección cuarta, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2009, indico que el empleador no puede deducir de su declaración del impuesto de renta la indemnización que reconoce a favor de un trabajador al que le da por terminado unilateralmente su contrato de trabajo sin justa causa. De acuerdo a las consideraciones del Consejo de Estado esta indemnización no cumple el requisito de necesidad exigido por el artículo 107 del Estatuto Tributario para que un gasto sea deducible, pues la indemnización por despido injusto no es usual en la producción de renta ni mucho menos ayuda a generarla. EL proceso se inicio por la acción de nulidad iniciada por el demandante, contra la liquidación oficial de revisión de la Administración mediante la cual se modificó la declaración privada del impuesto de renta presentada por la compañía, en la que se incluía una deducción de más de 200 millones de pesos por pagos de demandas laborales. Dentro del análisis que hizo el Consejo de Estado al respecto, indicó que la indemnización por despido injusto, no obedece a una contraprestación directa del servicio, sino a la necesidad de reparar los perjuicios causados al trabajador por la terminación unilateral del contrato. La indemnización por despido injusto no adquiere el carácter de expensa necesaria para la actividad productora de renta en virtud de ese origen legal.

8. DECLARADA NULIDAD DE LA EXPRESION ”SIN FINANCIACION” QUE REPERCUTE EN EL BENEFICIO DE RETIRO DE APORTES VOLUNTARIOS A PENSIONES

Con la Sentencia del 5 de noviembre de 2009 el Consejo de Estado, decidió sobre la legalidad de la expresión “sin financiación” contenida en el literal c) del artículo 16 de Decreto 841 de 1998. La norma de la que hace parte la expresión demandada dispone que los retiros de aportes voluntarios en fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco años contados a partir de la fecha de su consignación, serán considerados ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional para el trabajador, siempre y cuando se destinen exclusivamente a la amortización de capital de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda otorgado a partir del 1 de enero de 2007 por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superfinanciera o cuando se destinen a la adquisición de vivienda sin financiación, siempre que en este último caso se cumplan unas condiciones que la norma señala. El demandante considera que la expresión “sin financiación” viola los artículos 339 de la Constitución, 84 del Código Contencioso Administrativo y 67 de la Ley 1111 de 2006, pues limita el beneficio de desgravación. Los aportes que hacen los trabajadores a fondos privados de pensiones no hacen parte de la base de retención en la fuente y son considerados ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, en una suma que adicionada a los aportes obligatorios del trabajador no exceda del 30% del ingreso laboral o ingreso tributario del año, siempre y cuando tales aportes tengan una permanencia mínima de 5 años en los mencionados fondo, de manera que si se retiran antes del periodo de permanencia mínima se someten a las retenciones que no se practicaron, es decir pierden el beneficio. Sin embargo la ley 1111 de 2006 estableció una excepción al gravamen, y es que el beneficio se mantiene aunque los retiros se efectúen antes de los 5 años, cuando los recursos se detiene a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la superintendencia Financiera. De acuerdo a la norma hay un hecho común para que se mantenga el beneficio: que se destine los recursos a la adquisición de vivienda. Y las modalidades son: -Que sea financiada por entidades sujetas a inspección y vigilancia de la superintendencia financiera. – Que sea financiada por personas o entidades que no están sujetas a inspección y vigilancia de la Superfinanciera. Que no sea financiada, o lo que las partes han llamado de contado. El acto que demanda el accionante consagra los siguientes eventos respecto del mismo beneficio: -Que los recursos se destinen exclusivamente al amortización de capital de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda otorgados a partir del 1 de enero de 2007 por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superfinanciera. -Que los recursos se destinen a la adquisición de vivienda sin financiación. La parte demandada considera que en el primer evento se encuentra la opción que da la norma superior reglamentada de que los retiros se destinen a la adquisición de vivienda con financiación, sino que tiene una redacción diferente porque expresa la “amortización de capital de créditos hipotecarios” que es lo mismo que adquirir vivienda con financiación. A juicio de la Sala, tal afirmación no es cierta. Si bien cuando se habla de “amortización de capital de un crédito hipotecario” implica necesariamente que la vivienda que se adquirió fue con financiación, significa que el propósito del retiro no es la adquisición de vivienda con financiación, sino la amortización del capital de la deuda que previamente se ha adquirido, hecho que es diferente a la adquisición de vivienda con financiación. Indica la entidad que al amparo de la norma, puede darse el evento de que un trabajador vaya a adquirir una vivienda con financiación y el retiro que haga de los fondos de pensiones sea para pagar la cuota inicial del inmueble o parte de ella y no pierde el beneficio. SI embargo según el Decreto reglamentario no podría hacerlo sin perder el beneficio, pues la norma demandada contempla solo la amortización de capital de un crédito hipotecario o la adquisición de la vivienda sin financiación. A juicio de la Sala, no se trata de una redacción diferente, sino de un supuesto de hecho diferente al previsto en la norma que se reglamenta. Entonces la Sala declaró la nulidad de la expresión “sin financiación”, dado que el Gobierno modificó y restringió el alcance del artículo 67 de la Ley 111 de 2006, pues limitó el beneficio de retirar de los fondos privados de pensiones antes de los cinco años de permanencia sin efectuar la retención dejada de practicar, cuando se va a amortizar capital de crédito hipotecario de vivienda o cuando se va a adquirir vivienda sin financiación, no obstante la norma superior prevé el beneficio cuando la adquisición de vivienda es con o sin financiación.

9. POR MORA EN PAGO DE PRIMA, NO TERMINA AUTOMATICAMENTE EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO

Con la Sentencia de Casación de la Corte Suprema de Justicia, del 18 de diciembre de 2009, la entidad indicó que no se puede admitir la terminación automática de un contrato del seguro de cumplimiento por causas de la mora equivalente a exponer de forma permanente al asegurado, que es el acreedor de la obligación. Indicó la entidad que el seguro de cumplimiento opera como una garantía mediante la cual el asegurador, en contraprestación a la prima recibida, se compromete a indemnizar los perjuicios que sufren los acreedores por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de la ley o de un contrato, entonces dado su función económico-social de respaldar obligaciones ajenas, es la razón por la cual, no se puede admitir para este tipo de seguros las terminación automática del contrato de seguro por la mora en el pago de la prima de la póliza. Entonces, seria inequitativo y contrario a la naturaleza de la garantía, aceptar la terminación automática mencionada, pues implicaría que el acreedor debe soportar los efectos nocivos del comportamiento de su deudor por partida doble, es decir, asumiendo las consecuencias del incumplimiento contractual y sufriendo un detrimento en su patrimonio, a raíz de la terminación del seguro.

10. PROHIBICION DE ACUMULACION DE VACACIONES PARA TRABAJADORES

El Ministerio de la Protección Social a través del Concepto No. 344380 del 30 de octubre de 2009, realizó ciertas consideraciones acerca de la acumulación de los periodos de vacaciones para los empleados. Indica la entidad que debe tenerse claro que de conformidad con el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajador adquiere el derecho al disfrute de 15 días hábiles continuos de vacaciones cuando ha prestado sus servicios al empleador durante un año. Las vacaciones además pueden ser concedidas, a petición del empleado o de manera oficiosa por el empleador. El artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo trae lo referente a la época de las vacaciones, y el artículo 190 del mismo código indica lo atinente a su acumulación. Entonces respecto a estas la norma indica que el trabajador de manera anual debe gozar por lo menos de 6 días de vacaciones los cuales no serán acumulables. Sobre los días restantes, estos podrán ser acumulados hasta por dos años, pero para los trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares, la acumulación podrá ser de hasta 4 años. Entonces, no es posible que los trabajadores acumulen la totalidad de los días correspondiente a vacaciones pues tal como lo indica la norma, estos deberían gozar por lo menos de 6 días. Entonces una vez acumulado los días restantes, estos podrán ser disfrutados en su totalidad, es decir en un periodo de vacaciones disfrutar todos los días que se tengan acumulados, así lo indica el Ministerio de la Protección a través de un ejemplo: “nos permitimos señalar que si el trabajador en el año 2009 disfruta 6 días hábiles continuos de vacaciones y acumula 9 días hábiles, y en el año 2010 disfruta 6 días hábiles continuos y acumula otros 9, en el año 2011 tendría la posibilidad de disfrutar de 33 días hábiles de vacaciones, o 24 días hábiles si decidió acumular los 9 días que autoriza la ley.”

11. CUANTIFICACION DE LA SANCION POR CONTABILIDAD IRREGULAR

La DIAN a través del Concepto No. 101084 del 09 de diciembre de 2009 resolvió la consulta sobre cuáles son los datos de cuantificación de la sanción por irregularidades en la contabilidad, es decir si los del año gravable anterior al de la irregularidad o los del año calendario anterior al de la imposición de la sanción. El artículo 654 del Estatuto Tributario relaciona las irregularidades en la contabilidad que pueden llevar a sanción, tales como: a) No llevar libros de contabilidad si hubiere obligación de llevarlos; b) No tener registrados los libros principales de contabilidad, si hubiere obligación de registrarlos; c) No exhibir los libros de contabilidad, cuando las autoridades tributarias lo exigieren d) Llevar doble contabilidad e) No llevar los libros de contabilidad en forma que permitan verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos o retenciones O Cuando entre la fecha de las últimas operaciones registradas en los libros, y el último día del mes anterior a aquel en el cual se solicita su exhibición existan más de cuatro (4) meses de atraso. El artículo 655 del Estatuto Tributario por su parte, consagra la sanción por irregularidades en los libros de contabilidad indica que la sanción por libros de contabilidad será del medio por ciento (0.5%) del mayor valor entre el patrimonio líquido y los ingresos netos del año anterior al de su imposición. Por desarrollo Jurisprudencial, se han diferenciado el tipo de infracciones en: 1. Las que no guardan relación con el periodo gravable, es decir, aquellas que no inciden de manera directa en la determinación del gravamen (Literales a), b),c) y f)). 2. Las que regulan una infracción típicamente relacionada con las bases de liquidación de los impuestos (Literal e)). 3. La infracción relativa a llevar doble contabilidad (Literal d) tiene dos connotaciones, según cada caso concreto: Cuando está referida a una fecha o ejercicio contable: que la conducta reprochable se ejecute en un tiempo determinado que coincida con el periodo objeto de investigación, oCuando la conducta infractora es continuada y por lo mismo abarca varios periodos. Entonces, en este sentido y según la interpretación del alto Tribunal, cuando la infracción sea relativa al literal e) o cuando la conducta de llevar doble contabilidad coincida con el periodo objeto de determinación del impuesto, el medio por ciento (0.5%) del mayor valor entre el patrimonio líquido y los ingresos del año anterior al de su imposición está referido al AÑO GRAVABLE ANTERIOR al que se está investigando y que es objeto de la imposición de la sanción. Contrario sensu, cuando los hechos sancionables en la contabilidad son de aquellos que no guardan relación con el periodo gravable frente al cual se está determinando el impuesto (literales a), b),c) y f)) o la conducta de llevar doble contabilidad es continuada y por lo tanto abarca varios periodos gravables, los datos de cuantificación, serán los del AÑO CALENDARIO ANTERIOR al de la sanción impuesta mediante el acto administrativo correspondiente.

12. PAGO DE LA PRIMA DE SERVICIOS

El Ministerio de la Protección Social mediante el Concepto No. 34530803 de noviembre de 2009 resolvió una consulta sobre el interés de mora que tiene que cancelar la empresa por no cancelar a un trabajador la prima de servicios. El Ministerio trae a colación el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre el pago de la prima, el cual indica: : -Principio general. 1. Toda empresa está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, como prestación especial, una prima de servicios, así: a) Las de capital de doscientos mil pesos ($200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte (20) días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido, y b) Las de capital menor de doscientos mil pesos ($200.000), quince (15) días de salario, pagadero en las siguiente forma., una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido. 2. Esta prima de servicios sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la legislación anterior. \’ La entidad indica que sobre el caso de la mora en el pago de la prima, no existe en la legislación laboral una sanción o indemnización que deba cancelar empleador a sus trabajadores por el incumplimiento en el pago de la Prima de Servicios, sin embargo los trabajadores podrían acudir ante la Dirección Territorial de este Ministerio en los lugares de sus domicilios e interponer queja contra el empleador a fin de que un Inspector de Trabajo adelante una investigación administrativa por el incumplimiento de las obligaciones del empleador e interponga las sanciones que él considere necesarias.

13. EL MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL ABORDA DIFERENTE TEMAS LABORALES. VACACIONES PAGADAS NO GENERAN PARAFISCALES.

Con el Concepto No. 356426 del 11 de noviembre de 2009, el Ministerio de la Protección Social resuelve varias preguntas relacionadas con vacaciones, prestaciones sociales, incapacidades, auxilio de transporte y otros temas. Sobre el pago de los aportes respecto de las vacaciones, la entidad indica que si bien las vacaciones no son factor salarial, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y contractuales. Por lo tanto, se concluye que durante las vacaciones, el empleador está obligado a pagar los aportes parafiscales. Situación distinta se presenta en el caso de las vacaciones compensadas en dinero cuando el contrato de trabajo termina sin que el trabajador haya disfrutado de su descanso remunerado, donde la Corte Suprema ha dicho que tratándose de la compensación de vacaciones, tal rubro no puede tenerse como factor de salario y por lo tanto no genera el pago de aportes parafiscales, pues es una especie de indemnización que el empleador paga al trabajador cuando por las circunstancias excepcionales, que la propia ley consagra, no puede disfrutar el descanso remunerado y reparador que las vacaciones implican. En relación al salario base para liquidar las prestaciones sociales, se entiende que es el último salario mensual que devengue el trabajador teniendo en cuenta los elementos del mismo como lo consagra el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo Ahora bien, en caso de que el trabajador devengue el valor de las horas extras, trabajo dominical o festivo, precisa la entidad que el salario ordinario puede ser fijo o variable, entendiendo por salario fijo el pactado por unidad de tiempo, días, semanas, meses; en contraposición con el salario variable consistente en el salario que se determina de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador realizada a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión De esta forma, es claro que si las partes han acordado la remuneración por el servicio bajo la modalidad de salario fijo, pero además recibe mensualmente otros emolumentos por concepto de horas extras o recargos por trabajo dominical o festivo, el salario fijo no dejará de serlo por el hecho de que el trabajador vea incrementado su salario En consecuencia, se concluye frente a la inquietud que en, aquellos eventos en los que el trabajador devengue horas extras y recargos por trabajo dominical o festivo, el empleador deberá liquidar las prestaciones sociales (prima de servicios, auxilio de cesantía e intereses a las cesantías) tomando como base el último salario devengado por el trabajador, incluyendo el valor de lo recibido por concepto de horas extras o trabajo suplementario. Situación distinta se presenta para liquidar las vacaciones disfrutadas, caso en el cual deberán liquidarse con el salario ordinario que esté devengando, el día en que comience a disfrutar de ellas, excluyendo sólo el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras, Cuando se trate de salarios pactados como variables, las vacaciones se liquidarán teniendo como base el promedio de lo devengado por el trabajador en el año anterior al periodo que se concede, reiterando en todo caso que, lo devengado por horas extras o recargos dominicales no convierten el salario fijo en variable. El Ministerio de la Protección en esta ocasión también hace un recuento sobre el manejo de las incapacidades, y sobre la configuración de despido con justa causa de las mismas, indicando que si el trabajador ha tenido una incapacidad de origen común, continua y superior a los 180 días, podría constituirse la justa causa de despido consagrada en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pero en todo caso, el empleador deberá solicitar la previa autorización de despido al Inspector del Trabajo, y en el evento en que sea autorizado, cesarán las obligaciones del empleador de continuar con el pago de los aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior, por cuanto una vez pasados 180 días de incapacidad, la EPS deja de tener la responsabilidad de reconocer el pago de una incapacidad y por tanto, deberá iniciarse el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez. El único evento en que las Administradoras de Pensiones asumen el reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad después de los 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales y se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador, según el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. Ahora bien, respecto de los pagos de las incapacidades de los empleados, es decir aquella ocasionales el Ministerio indica que estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66%, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra disposición, han establecido que los tres primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador. A partir del cuarto día de incapacidad y hasta por 180 días, el reconocimiento y pago de las incapacidades corresponderá a la EPS, así: Las (2/3) partes del salario, esto es, el 66%, durante los noventa días y la mitad del salario, es decir, el 50%, por el tiempo restante, según lo dispone el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo. Otro tema abordado por la entidad en esta ocasión es el del auxilio de transportes que es una figura jurídica creada para aquellos trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mínimo, siempre que éstos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la .distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes. Sin embargo recuerda el Ministerio que atendiendo a los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, no se genera el pago del auxilio de transporte cuando el trabajador vive en el mismo sitio de trabajo, o cuando el traslado de, su residencia al lugar del trabajo no implica ningún costo, o cuando los empleadores de forma gratuita suministren los medios de transporte. Finalmente y frente a la inquietud de la contabilidad del computo de los dias, indica la entidad que aunque el Código Sustantivo del Trabajo expresamente no regula que el mes sea considerado como de 30 días, en la mayoría de los artículos para liquidar las prestaciones sociales se han tomado todos los meses con 30 días; y en consecuencia, los pagos de los salarios deberán igualmente efectuarse con base en 30 días, dentro de los cuales está incluido el pago de los días domingos. Sin embargo y pese a que el salario se remunera tomando el mes con 30 días, el empleador deberá cancelar al trabajador el día 31 si lo labora, con los recargos establecidos para el trabajo dominical en el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, así: «1. El trabajo en domingo y festivos se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas».


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