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Boletín Informativo Jurídico Febrero

1. SON DEDUCIBLES LOS APORTES PARAFISCALES PAGADOS Y NO LOS CAUSADOS

La Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, por medio del Oficio No. 0266877 del 18 de diciembre de 2014, desarrolla lo pertinente respecto al requisito establecido en el artículo 108 del Estatuto Tributario, sobre el pago de los aportes parafiscales para que proceda la deducción por salarios, con el fin de determinar si éste procede respecto de los aportes efectivamente pagados y certificados o los aportes causados contablemente, aun cuando no se haya efectuado el pago.

Conforme a lo anterior, se cita el concepto 042747 del 27 de mayo de 2009 por medio del cual se precisó que es necesario diferenciar entre la deducción por concepto de aportes parafiscales y la deducción por concepto de salarios, para efectos de establecer la deducibilidad en el impuesto sobre la renta de este tipo de pagos.

En el concepto mencionado, se indica que los pagos por aportes parafiscales efectuados en un determinado año o periodo gravable, tienen una doble connotación en materia tributaria: i) constituyen en sí mismos una deducción de la renta y ii) son un requisito adicional para la procedencia de la deducción por concepto de salarios.

Ahora bien, respecto a la deducción por aportes parafiscales de nómina, ésta deducción procede respecto de los aportes efectivamente pagados en el año, sin que se supedite la procedencia de los mismos a la correspondencia con el año gravable por el cual se efectúan, no admitiendo dicha previsión la causación de los aportes parafiscales para efectos de reconocer la procedencia de la deducción.

Sobre la deducción por salarios, esta debe cumplir los requisitos generales para la aceptación de las deducciones y para ser aceptada, se requiere el pago de los aportes parafiscales. Así las cosas, es claro que el mencionada artículo 108 del Estatuto Tributario condiciona la procedencia de la deducción por salarios al pago de los aportes parafiscales que sobre ellos haya efectuado el empleador.

2. REUNIONES DE SEGUNDA CONVOCATORIA Y POR DERECHO PROPIO EN UNA SAS

Mediante Oficio No. 220-007091 del 28 de enero de 2015, la Superintendencia de Sociedades, modifica en lo pertinente el concepto contenido en el Oficio 220-015290 del 11 de marzo de 2012 en el sentido de señalar que para las SAS, no es aplicable para las reuniones de segunda convocatoria o por derecho propio, el quórum especial conformado por un numero plural de socios.

En este sentido, la Superintendencia de Sociedades precisas por un lado, que la Ley 1258 de 2008, “Por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”, le dio especial relevancia al postulado de la voluntad privada y su funcionamiento, se supedita esencialmente a lo que dispongan sus accionistas o su accionista único.

Por otro lado, se señala que de acuerdo a la ley mercantil (artículo 429 del Código de Comercio) tanto en las reuniones por derecho propio como de segunda convocatoria, no opera el quórum ordinario estipulado en los estatutos o en la ley, sino el especial conformado por un número plural de asociados, mientras que la Ley 1258 no consagra de manera explícita unas condiciones sobre quórum para este tipo de reuniones.

Conforme a lo anterior, la Supersociedades brinda una interpretación clara al texto de la Ley 1258 de 2008 con el fin de diluir la aparente contradicción entre la regla que exige pluralidad para la conformación del quórum y las mayorías en las reuniones por derecho propio y la posibilidad de que el máximo órgano de una sociedad por acciones simplificada pueda deliberar y decidir con la concurrencia de apenas un solo accionista.

Así las cosas, se señala que en la Ley 1258 de 2008 es clara la intención del legislador de suprimir el requisito de pluralidad como un elemento indispensable para la constitución y el funcionamiento de una SAS. Teniendo en cuenta esto, el avance alcanzado en esta materia por el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008, se da por la abolición de todo requisito de pluralidad para el cómputo de quórum y mayorías decisorias.

Finalmente, se podría apuntar al hecho de que con el régimen de la SAS, las reuniones de segunda convocatoria y por derecho propio, pueden celebrarse con la presencia de un solo accionista.

3. LOS LIBROS DE REGISTRO DE SOCIOS O ACCIONISTAS PUEDEN SER LLEVADOS EN FORMA DIGITAL

Por medio de Oficio No. 220-002855 del 19 de enero de 2015, la Superintendencia de Sociedades confirma la viabilidad de llevar en forma digital el libro de registro de socios de una sociedad.

Conforme a lo anterior, la Supersociedades cita el Oficio No. 220-131541 del 17 de septiembre de 2013 por medio del cual se desarrolló lo relacionado con los libros de comercio a la luz del Decreto 19 de 2012.

Así las cosas, se estipula que conforme al Decreto 19 de 2012, mediante el cual se modificó el artículo 56 del Código de Comercio respecto a los libros del comerciante, adicionando que “Los libros podrán llevarse en archivos electrónicos, que garanticen en forma ordenada la inalterabilidad, la integridad y seguridad de la información, así como su conservación. El registro de los libros electrónicos se adelantará de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”.

En este orden de ideas, es claro que una compañía puede perfectamente decidir porque medio llevar los libros, sea de manera física o electrónica.

Cabe mencionar que posteriormente el artículo 175 del Decreto 0019, modificó el numeral 7 del artículo 28 del código referido, suprimiendo el registro mercantil de los libros de contabilidad, independientemente de la forma en la que éstos se lleven.

Conforme a lo anterior, si una sociedad decide llevar sus libros de contabilidad por medio físico, basta con que en un libro se encuentren sus operaciones realizadas, teniendo en cuenta que el diligenciamiento y la veracidad de los datos de la información que esté registrada, será responsabilidad del comerciante.

Con lo anterior, se concluye que efectivamente es viable llevar en forma digital el libro de registro de socios, el cual deberá inscribirse en el registro mercantil como lo dispone el artículo 173 del Decreto 019 de 2012.

Finalmente, en cuanto a los requisitos que se deben cumplir, la Supersociedades sostiene que se trata de los establecidos en la Circular Externa No. 100-000001 de 2012:

  1. Que la información que contenga sea accesible para su posterior consulta.
  2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato que se haya generado.
  3. Que permita determinar el origen, la fecha y hora en que fue producido el documento.

 

4. EL CHEQUE GIRADO AL PRIMER BENEFICIARIO COMO MEDIO DE PAGO PARA LA ACEPTACIÓN DE COSTOS, DEDUCCIONES, PASIVOS E IMPUESTOS DESCONTABLES

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante Oficio No. 000392 del 7 de enero de 2015, señaló y aclaró lo relativo a los medios de pago como el giro de cheques “al primer beneficiario”, para efectos de la aceptación de costos, deducciones, pasivos e impuestos descontables.

El artículo 771-5 del Estatuto Tributario, establece lo siguiente:

Artículo 771-5. Medios de pago para efectos de la aceptación de costos, deducciones, pasivos e impuestos descontables. Para efectos de su reconocimiento fiscal como costos, deducciones, pasivos o impuestos descontables, los pagos que efectúen los contribuyentes o responsables deberán realizarse mediante alguno de los siguientes medios de pago: Depósitos en cuentas bancarias, giros o transferencias bancarias, cheques girados al primer beneficiario, tarjetas de crédito, tarjetas débito u otro tipo de tarjetas o bonos que sirvan como medios de pago en la forma y condiciones que autorice el Gobierno nacional.”

Conforme a lo anterior, el legislador deja claro que los contribuyentes que deseen el reconocimiento de sus costos en las respectivas declaraciones, deben haber hecho transacciones a través de los medios bancarios señalados en la ley.

Así las cosas, es evidente que la intención del legislador fue restringir el flujo de efectivo para efectos fiscales, dejando claro que para el reconocimiento pleno, los pagos que se pretendan hacer valer por el contribuyente, deberán realizarse mediante alguno de los mecanismos dispuestos en la ley.

En cuanto a los cheques, el legislador no se refirió a los girados al portador dado que con este tipo de cheques no se cumpliría con la finalidad perseguida mantener el control de las operaciones, por lo cual se estableció que deben ser los cheques girados al primer beneficiario, lo cual concuerda con lo establecido en el artículo 715 del Código de Comercio, limitando su negociabilidad, lo que frente a los títulos al portados no tendría efecto alguno ya que no sería posible distinguir entre beneficiario o tenedor lo que no es útil para el efecto fiscal que pretende la norma citada.

Respecto a lo anterior, la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante la Circular 067 de 1996, señalo que “La función propia de la cláusula de no negociabilidad es la de impedir que un tercer diferente del beneficiario pueda legitimarse para exigir el pago del instrumento. Dicha función se satisface tanto cuando el pago del importe del título se hace directamente a la persona del beneficiario que presenta el cheque ante el banco librado, como cuando el mismo se calcula por conducto de un banco que lo cobra en nombre y por cuenta del beneficiario”

Como consecuencia de lo anterior, el Despacho reitera que únicamente para efectos fiscales, en el giro de cheques al primer beneficiario, el cheque con el cual se realice el pago, debe contener dicha cláusula en el cheque y así tener efectos del reconocimiento fiscal como costos, deducciones, pasivos o impuestos descontables.

Finalmente, como punto importante, se manifiesta que en el texto de la reforma tributaria, Ley 1739 de 2014, aprobada en sesión plenaria del Senado de la República, y sancionada por el Presidente de la República, se modifica el artículo 771-5 aplazando la entrada en vigencia de la progresividad en el reconocimiento de los pagos en efectivo, y se consagra en un parágrafo transitorio en el siguiente sentido:

“Artículo 52. Modifíquese el artículo 771-5 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

(…)

Parágrafo transitorio. El 100% de los pagos en efectivo que realicen los contribuyentes durante los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 tendrán reconocimiento fiscal como costos, deducciones, pasivos, o impuestos descontables en la declaración de renta correspondiente a dicho período gravable, siempre y cuando cumplan con los demás requisitos establecidos en las normas vigentes. (…)”.

5. PARA EFECTOS DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EL INGRESO SE ENTENDERÁ CAUSADO DESDE EL MOMENTO EN QUE SE HAGA EXIGIBLE SU PAGO AUN CUANDO NO HAYA SIDO PAGADO POR EL DEUDOR

 

Por medio del Oficio No. 065926 del 10 de diciembre de 2014, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN aclaró los siguientes puntos:

1.- ¿La sociedad debe causar como ingresos el 100% de las facturas y pagar la totalidad de los impuestos aunque estas no sean pagadas en el 100% de su valor por parte del deudor?

De acuerdo a lo estipulado en los artículos 27 y 28 del Estatuto Tributario, si la sociedad utiliza el sistema de causación para contabilizar sus ingresos, los mismos se entenderán causados cuando nace el derecho a exigir su pago independientemente de que no se haya hecho efectivo el cobro:

“ARTÍCULO 27. REALIZACIÓN DEL INGRESO. <Fuente original compilada: D. 2053/74 Art. 16 Num. 1o.> Se entienden realizados los ingresos cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue por cualquier otro modo legal distinto al pago, como en el caso de las compensaciones o confusiones. Por consiguiente, los ingresos recibidos por anticipado, que correspondan a rentas no causadas, sólo se gravan en el año o período gravable en que se causen.

Se exceptúan de la norma anterior:

a.- <Fuente original compilada: D. 2053/74 Art. 16 Lit. a.> Los ingresos obtenidos por los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación. Estos contribuyentes deben denunciar los ingresos causados en el año o período gravable, salvo lo establecido en este Estatuto para el caso de negocios con sistemas regulares de ventas a plazos o por instalamentos.

b.- <Literal modificado por el artículo 89 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los ingresos por concepto de dividendos o participaciones en utilidades, se entienden realizados por los respectivos accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares, cuando les hayan sido abonados en cuenta en calidad de exigibles. En el caso del numeral cuarto del artículo 30 de este Estatuto, se entenderá que dichos dividendos o participaciones en utilidades se causan al momento de la transferencia de las utilidades al exterior, y

c.- <Fuente original compilada: D. 2053/74 Art. 16 Lit. d> Los ingresos provenientes de la enajenación de bienes inmuebles, se entienden realizados en la fecha de la escritura pública correspondiente, salvo que el contribuyente opte por acogerse al sistema de ventas a plazos.

ARTÍCULO 28. CAUSACIÓN DEL INGRESO. Se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro.

Así mismo, frente al tema ésta Entidad se ha pronunciado en otras ocasiones manifestando entre otros puntos, el siguiente:

“En materia de impuesto sobre la renta, conforme con lo establecido en el artículo 27 del Estatuto Tributario, los ingresos se entienden realizados cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie de tal forma que equivalga legalmente a un pago, de lo que se exceptúan los ingresos que reciban los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación, los cuales deben denunciar los ingresos en el año o período en que se causen. Así mismo, conforme a lo establecido en el artículo 104 del mismo Estatuto Tributario, se entienden realizadas las deducciones legalmente aceptables “cuando se paguen efectivamente en dinero o en especie o cuando su exigibilidad termine por cualquier otro modo que equivalga legalmente a un pago”, con la excepción de “las deducciones incurridas por los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación” las cuales se entienden realizadas en el año o período en que se causen, aun cuando no se hayan pagado todavía. Así mismo, el artículo 105 del mismo estatuto señala que “se entiende causada una deducción cuando nace la obligación de pagarla, aunque no se haya hecho efectivo el pago”.[1]

Conforme a lo anterior, se debe tener en cuenta que si se aplica el sistema contable de causación, se deben cumplir los presupuestos arriba señalados.

Finalmente, cabe anotar que el artículo 145 del Estatuto Tributario tiene también utilidad de acuerdo a los presupuestos citados:

“ARTÍCULO 145. DEDUCCIÓN DE DEUDAS DE DUDOSO O DIFÍCIL COBRO. <Fuente original compilada: D. 2053/74 Art. 60> Son deducibles, para los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación, las cantidades razonables que con criterio comercial fije el reglamento como provisión para deudas de dudoso o difícil cobro, siempre que tales deudas se hayan originado en operaciones productoras de renta, correspondan a cartera vencida y se cumplan los demás requisitos legales.

No se reconoce el carácter de difícil cobro a deudas contraídas entre sí por empresas o personas económicamente vinculadas, o por los socios para con la sociedad, o viceversa. (…)”

6. LA RENTA EXENTA DE PAGOS LABORALES PREVISTA EN EL NUMERAL 1° DEL ARTÍCULO 206 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO SOLO APLICA PARA INDEMNIZACIONES LABORALES Y EN CONSECUENCIA NO PODRÁ DISMINUIRSE PARA EFECTOS DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE

Por medio del Oficio No. 000321 del 6 de enero de 2015, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, resolvió los siguientes interrogantes respecto a la exención dispuesta en el numeral 1 del artículo 206 del E.T.:

1. ¿El beneficio tributario consagrado en el numeral 1 del artículo 206 del Estatuto Tributario, aplica tanto para las indemnizaciones como para las incapacidades reconocidas por accidentes laborales o enfermedades, independientemente que la entidad que reconoce el pago sea una EPS o ARL?

Frente a este interrogante, se precisa que se debe tener en cuenta una gran diferencia entre incapacidad e indemnización por accidente o enfermedad profesional, dado que son dos figuras que se reconocen y surgen en momentos distintos.

Por un lado, la indemnización por enfermedad profesional puede provenir de dos causas: i) una discapacidad permanente y ii) una disminución de la capacidad laboral como resultado de una calificación de la autoridad competente. Sin embargo, ambas causas pueden tener origen en una incapacidad que con el tiempo puede generar una indemnización.

En este orden de ideas, se precisas que la exención atribuible al pago o abono en cuenta de la indemnización por accidente o enfermedad de trabajo referida en el numero 1° del artículo 206 del Estatuto Tributario, es aplicable solo al pago o abono en cuenta por éste concepto.

Dado lo anterior, dicha exención no puede hacerse extensiva al pago por incapacidades al empleado aunque dichas incapacidades generen posteriormente una indemnización.

Ahora bien, conforme a lo anterior, resulta importante tener en cuenta que el pago de las incapacidades laborales sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador se encuentra retirado de sus labores, lo que lleva a concluir que la exención mencionada no depende de quién efectúe el pago, sino en determinar si existe o no la figura de indemnización para que se produzca el beneficio tributario.

2.¿Puede disminuirse la base de retención en la fuente por salarios con la renta exenta de que trata el numeral 1 del artículo 206 del Estatuto Tributario, cuando se trate de trabajadores declarantes de renta, cuya retención en la fuente deba determinarse por el IMAN, independientemente que quien reconozca el pago a ser considerado como renta exenta sea la EPS o una ARL?

Frente al tema el Estatuto Tributario en su artículo 332 dispone el procedimiento de depuración de la renta gravable alternativa por el sistema de declaración de renta (IMAN), y a su vez contempla taxativamente los conceptos a descontar de los ingresos obtenidos, para efectos de tener una base gravable del impuesto sobre la renta.

Por otro lado, el artículo 384 del mismo Estatuto, desarrolla el proceso de depuración de la base gravable de la retención en la fuente mínima para empleados, el cual, a diferencia del método de depuración de la retención ordinaria del artículo 383 del E.T., constituye los pagos o abonos en cuenta mensuales, en donde lo que se resta son los aportes obligatorios al sistema general de seguridad social, a saber: salud, pensiones y riesgos laborales a cargo del empleado, más los conceptos relacionados en el artículo 6° del Decreto 1070 de 2013.”

Así las cosas, la ley dispone los conceptos con los cuales se puede disminuir la base gravable de retención en la fuente mínima para empleados, por lo cual no es factible detraer de estos pagos o abonos en cuenta los derivados de una indemnización por accidente o enfermedad de trabajo, al momento de depuración de la retención del artículo 384 del E.T.

7. PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN EL CASO DE RETENCIONES EN EXCESO EN IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD CREE

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, mediante Oficio No. 055096 del 17 de septiembre de 2014, señala cual es el proceso a seguir para corregir situaciones en las retenciones en exceso.

Conforme a lo anterior, precisa que el Decreto 1828 del 27 de agosto de 2013, en sus artículos 5 y 6 dispone el procedimiento que se debe adelantar por parte del agente de retención del impuesto sobre la renta CREE, para los casos en los que una vez se haya practicado y declarado la autorretención de dicho impuesto, la operación se anule, rescinda o se resuelva, o para los casos en que se haya autorretenido una suma mayor a la que legalmente correspondía; señala las normas citadas:

“ARTÍCULO 5o. OPERACIONES ANULADAS, RESCINDIDAS O RESUELTAS. Cuando se anulen, rescindan o resuelvan operaciones que hayan sido sometidas a autorretención por Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE, el autorretenedor podrá descontar las sumas que hubiere retenido por tales operaciones del monto de las autorretenciones por declarar y consignar en el período en el cual se hayan anulado, rescindido o resuelto las mismas. Cuando el monto de las autorretenciones sea insuficiente, podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes.

Cuando las anulaciones, rescisiones o resoluciones se efectúen en el año fiscal siguiente a aquel en el cual se realizaron las respectivas retenciones, el descuento solo procederá cuando la retención no haya sido imputada en la respectiva declaración anual del Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE.

ARTÍCULO 6o. AUTORRETENCIONES EN EXCESO. Cuando se efectúen autorretenciones por concepto del Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE en un valor superior al que ha debido efectuarse, el autorretenedor podrá descontar los valores autorretenidos en exceso o indebidamente del monto de las autorretenciones por declarar y consignar en el respectivo período. Cuando el monto de las autorretenciones sea insuficiente, podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes.

PARÁGRAFO. Tratándose de retenciones en la fuente a título del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) en exceso o que obedezcan a operaciones que hayan sido anuladas, rescindidas o resueltas, que se hayan practicado en vigencia del Decreto número 862 del 26 de abril de 2013, el agente retenedor podrá aplicar el procedimiento previsto en el presente artículo y en el artículo anterior. Para el efecto, el retenido acreditará las circunstancias y pruebas de la configuración del pago en exceso o de lo no debido en relación con la retención del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) que motiva la solicitud, y procederá la devolución, siempre y cuando no haya transcurrido el término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, contado a partir de la fecha en que se practicó la retención.

Las sumas objeto de devolución de las retenciones en la fuente a que se refiere el inciso anterior, podrán descontarse del monto de las retenciones que por el impuesto sobre la renta y/o sobre las ventas, estén pendientes por declarar y consignar en el período en el que se presente la solicitud de devolución, hasta agotarlas.»

En virtud de lo anterior, el Despacho concluye que el procedimiento adecuado a seguir, deberá ser el descrito en el artículo 6 del Decreto 1828 de 2013.

[1] Oficio 093130 de 28 de noviembre de 2011


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La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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