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Boletín Informativo Octubre de 2011

1. PARA LA VALIDEZ Y ACEPTACION DE UNA CORRECCIÓN PROVOCADA NO ES REQUISITO HABER REALIZADO EL PAGO DE LOS INTERESES DE MORA.

La sección cuarta subsección a del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia No. 1100012-01 del 29 de septiembre de la Magistrada Ponente Jeannette Blanco sostiene que las correcciones provocadas que se presenten con ocasión de un Requerimiento Especial o una Liquidación Oficial de Revisión debe para que tenga plena validez debe adjuntar con la corrección el pago del impuesto y la sanción reducida mas no lo intereses.

La administración de impuestos pretendía desconocer una corrección provocada con base en el argumento que el contribuyente no liquidó los respectivos intereses de mora.

El Tribunal reiteró que las normas no exigen el pago de los intereses de mora con ocasión de la respuesta al requerimiento o la liquidación oficial de revisión por lo tanto desconoció la tesis de la DIAN.

La sentencia señala lo siguiente:

“ Sin embargo, la Administración Tributaria no aceptó la corrección, al indicar que se presentaba un saldo de $144.086.000 (fl. 1285 c.a. 9) por el impuesto de renta y complementarios del año 2005, por considerar que no se realizó una adecuada liquidación de los intereses causados en virtud de la compensación que se practicó del saldo a favor que se determinó en la declaración privada inicial, y que fue reconocida por la Administración mediante la Resolución No 608-0021 de 12 de enero de 2007.

Al respecto, es necesario indicar que en el caso in examine, la sociedad cumplió a cabalidad con los requisitos que determina el artículo 709 del Estatuto Tributario, es decir, al dar respuesta al requerimiento especial adjuntó la declaración con la respectiva corrección en la que se acepta parcialmente las glosas determinadas en el requerimiento especial, y la prueba del pago efectuado mediante el Recibo Oficial de Pago No. 14011010692882 de 18 de febrero de 2009, con el que se cancela por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios de 2005, la suma de $509.550.000 (fl. 1277 c.a. 9).

De esta manera, la Sala advierte que no le asiste razón a la Administración al no tomar en cuenta la corrección que realizó la sociedad demandante por considerar que no se realizó una adecuada liquidación de los intereses moratorios, pues nótese bien, que en elartículo 709 ya citado, no se determina como requisito el pago de los intereses que arroje la liquidación de corrección.

Al respecto, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado ha indicado:

De acuerdo con la legislación vigente, las declaraciones tributarias una vez presentadas pueden ser objeto de dos tipos de corrección: 1) Corrección Voluntaria, y 2) Corrección Provocada. La regulación legal de la corrección voluntaria se encuentra contenida en los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario y, ello ocurre, cuando el mismo declarante detecta alguna falencia en el denuncio fiscal y resuelve, por cuenta propia corregirlo, evento en el cual está facultado para modificar todos los rubros iniciales y rehacer su declaración ya sea a su favor o en su contra. Diferente sucede si se trata de la corrección provocada, reglamentada por los artículos 709 y 713 ibídem, pues esta requiere de intervención previa de la Administración Tributaria por cuanto se restringe exclusivamente a la aceptación total o parcial de las glosas propuestas y/o determinadas fiscalmente, con el propósito específico de reducir la sanción por inexactitud en proporción al monto aceptado y de acuerdo con la etapa del proceso en que se encuentre. Ahora, la corrección a las declaraciones tributarias una vez presentadas, es concebida por la normativa tributaria como una facultad que se confiere a los declarantes, que, desde luego, tiene por finalidad beneficiarlos en la disminución de la sanción al hacer uso de ella. Al tratarse de las correcciones provocadas de los artículos709 y 713 E.T. el declarante lo que hace es renunciar a su derecho de defensa respecto de las glosas que acepta, las cuales ya no podrá discutir ni desvirtuar en instancias posteriores, de forma que, el beneficio que puede obtener como resultado de su corrección, es la disminución de la sanción por inexactitud propuesta o determinada respecto de los hechos que en su contra acepta. Para el evento en estudio, la corrección a la declaración inicial tiene el carácter de «provocada» por cuanto fue presentada con posterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, de donde para lograr su validez legal, se hace indispensable el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el artículo 713 del Estatuto Tributario, a saber: a) Que se presente dentro del término para interponer el recurso de reconsideración, b) Que se acepten total o parcialmente los hechos determinados en la liquidación oficial, c) Que se incluyan en la corrección los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida a la mitad de la determinada oficialmente, d) Que se presente ante la oficina jurídica competente para conocer del recurso un memorial en el que consten los hechos aceptados y la liquidación de la sanción reducida, y e) Que se adjunte copia o fotocopia de la corrección y la prueba del pago de los mayores valores aceptados incluida la sanción por inexactitud reducida. [1][2]

Conviene aclarar, que el efecto jurídico que conlleva que el contribuyente realice la corrección provocada en razón al requerimiento especial, y esta se acepte, estriba única y exclusivamente en la reducción en una cuarta parte en la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, por lo que, el no tenerla en cuenta la Administración como sucedió en el presente caso, no puede conducir a la nulidad de todo el procedimiento de determinación del impuesto, sino a reconocer, en el evento que la liquidación oficial de revisión esté acorde con los preceptos legales, la reducción en una cuarta parte de la sanción por inexactitud.”

2. ¿PODRÍAN LAS FACTURAS SER SOPORTE DE LOS INGRESOS FACTURADOS AL EXTERIOR, SIN NECESIDAD DE REGISTRAR LOS CONTRATOS EN EL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO?

La DIAN esclareció el interrogante anterior mediante el concepto No 72460 de 2011 donde se aclaró que las facturas no sirve de soporte formal para sustentar una exportación de servicios y que parte de ese soporte es el registro del contrato en el Ministerio de Comercio.

El concepto señala lo siguiente:

“ Por otra parte, el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, dispone:

«BIENES QUE CONSERVAN LA CALIDAD DE EXENTOS. Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos
(..-)

e) También son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en elpaís en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes .en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos por agencias operadores u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, según las funciones asignadas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 300 de 1996. En el caso de los servicios hoteleros la exención rige independientemente que el responsable del pago sea el huésped no residente en Colombia o la agencia de viajes».

Ahora bien, el artículo 6° del Decreto 2681 de 1999 modificado por el artículo 3° del Decreto 1805 de 2010 «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario y se modifica el artículo 6° del Decreto 2681 de 1999», señala:

«Los exportadores de servicios, con el fin de obtener la exención del Impuesto sobre las Ventas de que trata el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario y el beneficio de no aplicación de la retención en la fuente por ingresos de exportaciones señalado en el parágrafo 1 del artículo 366-1 del Estatuto Tributario, además de la inscripción en el Registro Único Tributario como exportador, deberán radicar en la Dirección deComercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que se efectúen, para su correspondiente registro, previamente a la prestación del servicio.

PARÁGRAFO 1. La declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios de que trata el presente artículo deberá contener, entre otras, la información que certifique bajo la gravedad de juramento que el servicio contratado es utilizado o consumido total y exclusivamente fuera de Colombia; el valor del contrato o valor a reintegrar; que la empresa contratante no desarrolla directamente negocios ni actividades en Colombia; que el servicio prestado está exento del impuesto sobre las ventas de conformidad con el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario; que opera la no aplicación de la retención en la fuente por ingresos de exportaciones señalado en el parágrafo lo del artículo 366-1 del Estatuto Tributario. El exportador conservará certificación del país de destino del servicio, sobre la existencia y representación legal del contratante extranjero.
(…)

PARÁGRAFO 2o. La Dirección de Comercio Exterior, registrará numéricamente las declaraciones escritas sobre los contratos de exportación de servicios en orden numérico ascendente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de su radicación para la entrega al exportador, quien, deberá conservarla como soporte de la operación de exportación de servicios.»

En los términos de los preceptos anteriores, se determina que para la exención del impuesto sobre las ventas, en los servicios que sean prestados en el país y utilizados exclusivamente en el exterior, se requiere el registro del contrato escrito en el Ministerio de Comercio Industria y Turismo. De manera que las facturas de venta no reemplazan la obligación mencionada, para los efectos referidos en la consulta.”

3. ¿DESDE CUANDO SE PUEDEN TOMAR LOS BENEFICIOS DE LA LEY DE PRIMER EMPLEO?.

La superintendencia de sociedades mediante el concepto No. 220-115177 de 2011 aclaró que los beneficios de la ley son para empresas pequeñas que comiencen su actividad a partir de la fecha que fueron inscritas en el registro mercantil de la cámara de comercio de Bogotá:

El concepto señala lo siguiente:

“ Aunado a lo expuesto y sólo a nivel informativo, de acuerdo con el artículo 9 del Decreto 545 de 2011, reglamentario de la Ley 1429 Ib, teniendo en cuenta que a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde la función de impartir instrucciones a las Cámaras de Comercio del país “para la aplicación de los beneficios consagrados en los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010”, será ésta la competente para resolver asuntos y temas relacionados con la progresividad en el pago de parafiscales y en la matrícula mercantil.

No obstante lo anterior, sin perjuicio de la opinión de la autoridad competente, la respuesta al caso planteado se encuentra en el análisis del artículo 2º, Num. 2º de la Cit. Ley 1429, Ib. que precisa que para efectos de la aplicación de la ley por inicio de la actividad se entiende “la fecha de inscripción en el registro mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio….”; al paso que en el artículo 4º Ib. sobre progresividad en el pago del Impuesto sobre la Renta se lee que tal beneficio se circunscribe a “Las pequeñasempresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley…”.

Visto lo anterior, las empresas que pueden acogerse a los beneficios tributarios en el pago de impuesto sobre la renta de que trata el artículo 4º, serán aquellas que además de tener la condición de “pequeña empresa”, en los términos que define la ley, su actividad económica principal haya iniciado luego de la promulgación de la ley, esto es, el 29 de diciembre, fecha en que fue publicada en el Diario Oficial, en el entendido que de acuerdo con la ley, la actividad económica hace relación a la fecha de inscripción en el registro mercantil de la escritura o documento de constitución, condición ésta última que no se presenta pues de acuerdo con el escrito, el documento de constitución fue registrado en Cámara de Comercio el día 3 de diciembre del 2010. En todo caso, se sugiere acudir a la DIAN, con el objeto de que dicha entidad precise el alcance del beneficio.”

4. BONDADES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS PARA EMPRESAS DE FAMILIA

El concepto No. 220-103055 de 2011 resumió varios pronunciamientos que ha hecho la  entidad con respecto a las sociedades anónimas simplificadas que vale la penar tener presente:

Cierto tipo de acciones puede tener ciertos privilegios en cabeza de un único accionista:

“ Oficio 220-085176 del 22 de Junio de 2009.

En esta oportunidad se analiza si es posible pactar estatutariamente una determinada clase de acciones cuyas atribuciones estén dadas exclusivamente a un titular especifico de ellas, es decir, pactar que en caso de venta o fallecimiento del titular de dichas acciones, las acciones pierdan su naturaleza y se conviertan en acciones ordinarias de manera automática.

A ese efecto es preciso transcribir el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone:

«Podran crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, segun los terminos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago.

Al dorso de los títulos de acciones, constaran los derechos inherentes a ellas. (.)»

De la norma que antecede se observa que el legislador confirió libertad para contemplar en las sociedades por acciones simplificadas diversas clases y series de acciones, incluso distintas a las ya existentes y reguladas en el ordenamiento jurídico mercantil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, libertad que se concreta en la posibilidad de fijar los derechos y restricciones que los accionistas en ejercicio de la autonomía de la voluntad y sin perjuicio de las normas de orden público y las buenas costumbres (articulo 16 C. C.), consideren deben operar en la respectiva nueva clase de acciones de que se trate.

De allí que resulte viable pactar en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada (.) una clase de acciones cuyo titular sea una determinada persona, en donde la naturaleza y los derechos conferidos a dicha clase de participaciones se conserven en la medida en que las mismas sigan perteneciendo al propietario especifico, de suerte que si este deja de hacer parte de la sociedad, bien por la venta total de sus acciones o por causa de su fallecimiento, las acciones se conviertan automáticamente en acciones de naturaleza ordinaria (o a la inversa). Para ello se habrá de regular la forma en que efectivamente opera la conversión, particularmente en lo que tiene que ver con la modificación del libro de registro de acciones (articulo 195 Inc. 2o C.Co), el cambio de los títulos de acciones (articulo 399 Ibidem), y la modificación de la clausula del capital si a ello hubiere lugar, si consideramos que esta debe reflejar la clase, numero y valor nominal de las acciones en que se divide el capital (articulo 5o Num. 6o Ley 1258 de 2008).”

Cierto tipo de privilegios de las acciones se pueden perder en el momento de enajenación embargo de las acciones:

“ Oficio 220-051957 del 23 de Agosto de 2010

«Se puede estipular, dentro de los estatutos de una Sociedad por Acciones Simplificada, la posibilidad de emitir acciones que contengan ciertos privilegios políticos y económicos, pero que dichos privilegios queden supeditados a la condición de que la acción pertenezca a la persona especifica a favor de la cual se emite?. Es decir, que en caso de embargo o de enajenación voluntaria o forzada, los beneficios especiales de la acción se pierdan.

Ejemplo:

Dentro de una S.A.S, que pretende disenarse como una sociedad de familia, se requiere emitir, además de acciones ordinarias, unas pocas acciones privilegiadas con voto multiple y dividendo preferencial que serán destinadas a los hijos de la familia. Se requiere que estas acciones pierdan sus privilegios especiales en caso de que sus titulares llegaran a enajenarlas o que les fueren embargadas.

Una de las características que la distinguen (refiriéndose a las SAS) de otros tipos societarios, es la flexibilidad normativa que le permite a las personas que son o van a ser accionistas una inmensa libertad para estipular en los estatutos sociales, clausulas que tienen una amplia concentración de la voluntad privada y por eso les permite a los asociados para establecer de manera clara y precisa las reglas, la estructura y la organización que rigen la persona jurídica en un momento determinado (Artículos 4 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil).

Valga anotar que en el caso de faltar alguna reglamentación de un asunto en los estatutos de la compañía, solo en ese evento, le son aplicables las normas que al respecto consagra nuestra legislación mercantil para las sociedades anónimas, normas que al ser aplicables por remisión no implican aplicación en el alcance restrictivo o imperativo, que se predicarían de tratarse de una sociedad anónima sujeta a la regulación del Código de Comercio.

Sobre lo anterior, el doctor Francisco Reyes Villamizar’, expresa que «uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales. El concepto de sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulación de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirles a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad. Asi, las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tiene un carácter eminentemente dispositivo de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas»(Obra: «La Sociedad por Acciones Simplificada», pagina 61, Primera Edición).

Tenemos que respecto a la creación de diversas clases de acciones en una Sociedad por Acciones Simplificada, el articulo 10 de la Ley 1258 de 2008, consagra lo siguiente:

(.)

Es claro entonces que conforme la norma anterior, en los estatutos sociales de una SAS, pueden crearse diversas clases y series de acciones e igualmente fijarles los derechos inherentes a las mismas, siempre y cuando se ajusten a los términos y condiciones previstas en las normas legales respectivas.

En este orden, siendo consecuentes con lo anotado, en relación con la emisión de algunas acciones de una S.A.S., contentivas de ciertos privilegios políticos y económicos, podemos afirmar que al no existir norma legal que lo prohíba ni disposición alguna que lo establezca, que es perfectamente viable a la luz de la legislación imperante, que se estipulen en los estatutos sociales de la compañía, los mencionados privilegios sobre ciertas acciones, y que ellos estén sometidos al cumplimiento de determinadas condiciones, que de no cumplirse, simple y llanamente implican la perdida de los mismos con todas sus consecuencias.”

Existe la posibilidad de no permitir el acceso a cierto tipo de socios:

Oficio 220-031883 Del 25 de Mayo de 2010

Como es sabido, la ley 1258 de 2.008 por la cual se incorporo al derecho positivo colombiano el nuevo tipo societario de las sociedades por acciones simplificadas, efectivamente se caracteriza por su flexibilidad en cuanto permite que los particulares definan con un gran margen de amplitud las reglas a las que habrán de ser sometidos los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad. De hecho el articulo 17 prevé que en los estatutos se pueden determinar «libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento», amén de que conforme al orden jerárquico de las normas que regulan el tipo societario aludido, se tiene que en lo no previsto en la mencionada ley o, en lo que se permita un tratamiento diferente para estas, aplica la disposición estatutaria respectiva, premisa que permite concluir que son viables en principio todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con voluntad de los socios, con la limitación de las normas de carácter imperativo consagradas en la ley.

En ese sentido se advierte que en materia de retiro o ingreso de socios, la citada ley no contemplo norma especifica que impida la adopción de reglas que limiten o prohíban el ingreso de terceros como socios; por el contrario, de manera expresa consagra la posibilidad de restringir la venta de acciones hasta por un termino de diez anos prorrogable por un lapso igual (art. 13), de someter a la autorización previa de la Asamblea cualquier negociación (art. 39) o, de establecer supuestos de exclusión de socios (art. 39), todo lo cual indica más bien que su espíritu se orienta a permitir clausulas que reserven la admisión de terceros.

En síntesis, la regla general en materia de SAS implica que es posible restringir la transferencia de acciones hasta por el termino indicado antes, de sujetarla a la autorización la asamblea general de accionistas o, al derecho de preferencia.”

5. DIFERENCIAS ENTRE UN CONTRATO DE TRABAJO Y UN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS. 

El concepto 208090 de 2011 proferido por el Ministerio de Protección Social trato las diferencias que existen entre un contrato de trabajo y uno de prestación de servicios de la siguiente manera:

“El Contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los elementos esenciales de un contrato, capacidad de las partes para contratar, consentimiento, causa lícita, objeto lícito, se den los elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

«Elementos esenciales.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

  1. a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
  1. b) La continuada subordinación
  1. c) Un salario

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este edículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serio por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, encontramos que su desarrollo se rige por normativas y directrices diferentes, por lo cual, el contrato de prestación de servicios no contempla los derechos y deberes propios del contrato de trabajo y específicamente, porque se encuentra ausente el elemento subordinación, es decir, el elemento dispuesto en el literal b) del artículo 23 trascrito, toda vez que el contratista por prestación de servicios, es autónomo e independiente en el desarrollo de su trabajo, sin que ello implique que no deba reportar al contratante, de la forma y en los términos contractualmente dispuestos.

Como se puede apreciar, dependiendo del objeto contractual y la gestión que desarrollaría la persona, la línea que diferencia un contrato de prestación de servicios de un contrato de trabajo es tenue, situación que a futuro podría originar que el contrato civil inicialmente suscrito pueda mutar en uno de naturaleza laboral, con las implicaciones legales que ello originaría, en virtud de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades legales, referenciado en el artículo 53 Constitucional.

Si para el desarrollo de una labor, esa persona debe subordinación a otra o al menos, existe un espectro subordinante, su contrato debería ser laboral y no otro, pues podría llegarse a demostrar judicialmente su existencia y entonces, el contratante se denominaría empleador y habría de cancelar los emolumentos propios del contrato de trabajo, de tal forma que, dependiendo de la Clase de contrato suscrito, será la normativa a aplicar, pues en el caso de los contratos de prestación de servicios, como se comentó, estarán sujetos a la normativa civil y los contratos de trabajo, a la normativa laboral.

El principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre la forma (Artículo 55 Constitución Política), determina que, sin importar qué nombre o qué clase de contrato suscribieron las partes, de presentarse en el desarrollo contractual los elementos propios del contrato de trabajo, se entenderá que la voluntad de las partes realmente fue la de suscribir un contrato de trabajo, pero que al momento de la suscripción de dicho contrato, se le dio otro nombre, de tal forma que, si el contrato de prestación de servicios suscrito, tiene los elementos propios del contrato de trabajo o, si durante la ejecución del contrato de prestación de servicios, se materializan esos mismos elementos, sin importar el nombre dado al contrato, entre las partes se dio una relación laboral y entonces, las partes tendrían los derechos y obligaciones consagradas en la normativa laboral.

Ante la controversia suscitada por el no pago de los honorarios profesionales acordados, inicialmente podría acudir ante el Señor Inspector de Trabajo, para que previa citación a las partes, en audiencia logren conciliar las diferencias presentadas. De no poder llegar a un acuerdo, tendría que poner en conocimiento del Juez Competente el asunto en mención, para que previo trámite del proceso correspondiente, mediante sentencia decida lo que en derecho corresponda”.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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