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Boletín Informativo septiembre de 2012

REPRESENTANTES LEGALES PUEDEN DELEGAR LA RESPONSABILIDAD PARA FIRMAS LAS DECLARACIONES ANTE LA DIAN

El Estatuto Tributario en su artículo 572 indica los representantes que deben cumplir deberes formales de sus representados, en el literal c) se expone:

“Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de impuestos y aduanas correspondiente”

Esto significa, que el representante legal puede delegar en otro funcionario la responsabilidad de las firmas de las declaraciones, y esto conlleva que ese funcionario delegado, responda penal y jurídicamente por el no pago de las mismas, al respecto el artículo 572-1 manifiesta en su inciso tercero:

“Los apoderados generales y los mandatarios especiales serán solidariamente responsables por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que resulten del incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del contribuyente.”

Entonces cualquier tipo de responsabilidad por el no pago oportuno de las declaraciones ya no recaería en el representante legal de la persona jurídica sino en aquel que ha sido delegado para firmar dichas declaraciones.

Este nombramiento debe ser notificado a la DIAN para que esta haga figurar en el RUT los datos del delegado, en la casilla 98 mediante el código 13 que significa “funcionario para cumplir deberes formales”, código que también debe incluir el delegado en el momento de firmar las respectivas declaraciones. Así mismo y en caso de que la declaración se realice por medio virtual, también le corresponderá al funcionario disponer del mecanismo de firma digital.

LAS NOTIFICACIONES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS NO SE REALIZARÁN MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO QUE IMPONE EL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

La Ley 1437 de 2011 presenta un nuevo procedimiento referente a las notificaciones de los actos administrativos, de acuerdo a estas han surgido algunas dudas  con respecto a la correcta notificación de las mismas, puesto que a simple vista pareciera que este nuevo procedimiento se aplica a todos los trámites y procesos en las entidades administrativas, pues bien, el concepto 50135 del 8 de Agosto de 2012 expedido por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ha dirimido estas dudas de la siguiente manera:

El artículo 2º de la Ley 1437 de 2011 reza:

“ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este código,sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este código” (Subrayado y negritas fuera del texto)

Quiere decir lo anterior, que el procedimiento que impuso la Ley 1437 solo debe ser aplicado para aquellos procedimientos que no tengan una reglamentación especial o para aquellas entidades que no regulen sus procedimientos de notificación por normas con carácter especial.

Así pues, es pertinente recordar que la DIAN cuenta con procedimientos específicos y completos para efectuar las notificación de sus actos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria, pues el Estatuto Tributario regula integralmente el procedimiento para las notificaciones de las actuaciones en los artículos 563 al 560, donde se contemplan las formas de notificar las actuaciones administrativas de las materias en mención, el uso de las direcciones procesales, la notificación electrónica, la corrección de actuaciones enviadas a dirección errada y notificaciones devueltas, entre otros.

Igualmente el Decreto 2685 de 1999 se encarga de regular el tema de las notificaciones en materia aduanera, y el D. 2245 de 2011 regula en materia sancionatoria cambiaria.

La DIAN considera que en materia de “notificación de las actuaciones administrativas de esta entidad, tienen regulación legal propia y por ende especial” y por ende “no le son aplicables las normas que en el mismo sentido consagra la Ley 1437 de 2011”. Puesto que para ellos es claro que prevalece para esos efectos la norma especial sobre la general.

De igual manera, el concepto emitido por la DIAN se manifiesta sobre el lugar de acceso al público de la respectiva entidad, a que aduce la norma, indicando que se trata de un lugar físico el cual debe disponer la entidad, para brindar acceso gratuito a la página electrónica de la misma.

LOS INCENTIVOS QUE SE ENTREGAN POR PARTE DE LAS EMPRESAS SON PERCIBIDOS UN GASTO DEDUCIBLE DENTRO DE LA RENTA Y NO SE REPUTAN COMPRAVENTA PARA EFECTOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.

La Sentencia con No. de referencia 25000-23-27-000-2008-00077-01 (17996) del Consejo de Estado de diecisiete (17) de Mayo de dos mil doce (2012) se manifiesta sobre el tratamiento en relación con el IVA que se le debe aplicar a la entrega de incentivos de las empresas.

Algunas empresas con el fin de motivar la productividad de sus empleados o el aumento de los negocios de los promotores de ventas, entregan algunos premios a los mismos, para la DIAN esta actividad sustenta “el hecho generador previsto en el artículo 421 literal a) del Estatuto tributario, según el cual se considera venta la transferencia a título gratuito de bienes corporales muebles y, de otra, a mantener su criterio en cuanto a que no es un requisito de esa presunción la habitualidad – de que trata el artículo 437 E.T.- para que surja la obligación de pagar el IVA, para los comerciantes o aquellos que ejecuten actos similares a los de un comerciante”

La sala de lo contencioso administrativo de la sección cuarta del Consejo de Estado advierte “que dentro de la actividad productora de renta del demandante, la entrega de incentivos o premios a sus promotores de ventas como parte de su política de incentivos, constituye un mecanismo que le permite incrementar sus ingresos, en la medida en que la comercialización de sus productos depende exclusivamente de las compras que realicen las “consultoras” y “directoras” (…) los incentivos y premios representan estímulos que de manera indirecta contribuyen a desarrollar su objeto social y tienen un efecto en la productividad de la empresa.”

Por esta razón la entrega de los incentivos a los empleados o promotores de ventas, se consideran como gastos, ya que se relacionan con los incurridos en actividades de administración, comercialización, investigación y financiación, es decir que dichos gastos tienen relación de causalidad con la actividad que desarrolla la empresa y debido a esto se considera como IVA descontable, la entrega de los incentivos no consiste en una donación a título gratuito, sino la entrega real de una bonificación o incentivo por gestión personal del vendedor que no puede asimilarse desde ningún punto de vista como una operación de venta.

Para concluir la sala insiste:

“la adquisición y entrega de premios como parte de una política de incentivos es solo un gasto para la demandante, pues representa una salida de recursos que está indirectamente relacionada con su actividad productora de renta, sin que por el hecho de la entrega material de los premios a las promotoras pueda desvirtuarse su condición de gasto y ello implica que reciba integralmente el tratamiento que la ley le asigna como tal desde la adquisición de los premios a terceros hasta su entrega a las beneficiarias por metas cumplidas, porque esas son características del gasto que se analiza en esta oportunidad. (…) hay numerosos ejemplos de traslaciones de dominio que no son asimilables a venta ni generan IVA dentro de la estructura misma del tributo, que busca gravar el valor agregado por cada responsable en la cadena de producción y distribución, como ocurre con las remuneraciones en especie, traslación de títulos de crédito y otros derechos relacionados con el trabajo personal.”

LA CONFIGURACIÓN DE LA UNIDAD DE EMPRESA ENTRE PERSONAS JURÍDICAS OBEDECE A CIERTOS REQUISITOS QUE EL CONSEJO DE ESTADO ACABA DE PRECISAR

De acuerdo a la Sentencia con radicado No. 11001-03-25-000-1999-00145-01 (2295-99) del Consejo de Estado de veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), ha precisado los requisitos para que se generé la unidad de empresas entre personas jurídicas manifestando lo siguiente:

La sala relaciona el numeral 2 del código sustantivo del trabajo el cual reza:

“En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquella predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias; pero los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declararse la unidad de empresa solamente se aplicarán en las filiales o subsidiarias cuando así lo estipule la respectiva convención colectiva de trabajo, o cuando la filial o subsidiaria esté localizada en una zona de condiciones económicas similares a las de la principal, a juicio del Ministerio o del juez del trabajo.”

Y hace relación a que para que exista unidad de empresa es necesario que se dé una conjunción de dos factores: uno subjetivo y otro objetivo, donde el primero se refiere al verdadero dueño de los elementos de trabajo y de producción y el segundo obedece a la explotación económica como un todo armónico.

Indica la sala que “para que haya unidad de empresa entre dos o más personas jurídicas se requiere no solamente que todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias, sino también que haya predominio económico de una de ellas sobre las demás, es decir que exista una principal y otras filiales o subsidiarias”

Para que exista ese predominio económico no solamente se necesita la subordinación en los actos de la empresa subsidiaria, principalmente se requiere que la sociedad principal posea más del 50% del capital de la filial o subsidiaria, directa o por intermedio o en concurrencia con sus subordinadas.

Adicionalmente el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 indica que en el momento en que se presente la situación de control entre dos sociedades o más, de forma económica o administrativa, la sociedad controlante debe hacérselo constar por medio de un documento privado que deberá inscribirse en el registro mercantil dentro de los 30 días siguientes a la configuración de la situación de control, de tal manera que la Cámara de Comercio pueda certificar dicha situación en el certificado de existencia y representación legal tanto de la matriz como de sus subordinadas, así como su vinculación a un grupo empresarial.

En caso de que no se configure lo anteriormente planteado “no se configura la unidad empresarial pretendida, puesto que no se presenta la relación de principal y subsidiaria (matriz y filial) que consagra el código de comercio o en caso de que no se configure la dependencia económica entre las sociedades (…) debido a que el porcentaje que tiene la sociedad escindente respecto de las sociedades beneficiadas no alcance el 50% de su capital”

INEXEQUIBILIDAD PARCIAL DEL ARTÍCULO 25 DEL DECRETO ANTITRÁMITES, REFERENTE A LA AUTENTICACIÓN DE LAS ACTAS DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS, JUNTA DE SOCIOS Y DEMÁS ACTOS DE PERSONAS JURÍDICAS QUE DEBAN REGISTRARSE ANTE LAS CÁMARAS DE COMERCIO

Mediante la sentencia C- 634 de quince (15) de agosto de dos mil doce (2012), la corte constitucional ha declarado la inexiquibilidad parcial del artículo 25 del Decreto Ley 019 de 2012, el cual reza:

“ARTICULO  25. ELIMINACIÓN DE AUTENTICACIONES Y RECONOCIMIENTOS.Corregido por el art. 1, Decreto Nacional 53 de 2012. Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos. Por lo tanto no se requiere la autenticación en sede administrativa o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposen en sus archivos, tampoco requieren autenticación o reconocimiento.

Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones.

Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepción de los poderes especiales y de las actas de asamblea general de accionistas, junta de socios y demás actos de personas jurídicas que deban registrarse ante las Cámaras de Comercio, las cuales deberán ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva Cámara.

Las copias simples que expidan los notarios de los documentos que reposan en los respectivos protocolos no se autenticarán, salvo que el interesado así lo solicite.”

El 13 de Enero de 2012 se expidió el Decreto 053 de 2012 el cual en sus artículo 1º modificaba el artículo 25 del Decreto 019 de 2012, variando algunos aspectos esenciales de la norma, como el carácter personal de la presentación de las actas de asamblea generalde accionistas, junta de socios y demás actos de personas jurídicas que deban registrase ente lasCámaras de Comercio.

Los accionantes indican que este trámite ya había sido eliminado en el artículo 42 de la Ley 1429 de 2010, por lo cual la corte decide hacer integración normativa en la cual declara inexequible también el artículo 1º del decreto 053 de 2012.

La Corte aduce que el Gobierno Nacional no puede exceder su facultad de corregir errores para hacer modificaciones sustanciales al texto de las leyes o de los decretos leyes, pues a través de la eliminación, adición o reforma de una sola palabra se puede cambiar completamente el sentido de la disposición con fuerza de ley, como ha sucedido con el artículo 25 del Decreto Ley 019 de 2012.

En consecuencia, la Corte procedió a analizar el artículo 25 del Decreto Ley 019 de 2012 en su redacción original señala que:“Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepción de los poderes especiales y de las actas de asamblea general de accionistas, junta de socios y demás actos de personas jurídicas que deban registrarse ante las Cámaras de Comercio, las cualesdeberán ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva Cámara”.

El Decreto 53 de 2012 establece ciertos procedimientos que habían sido eliminados en el artículo 42 de la Ley 1429 de 2010.  Para la Corte, es evidente la contradicción entre el artículo 25 del Decreto 019 de 2012 y el artículo 42 de la Ley 1429 de 2010, pues mientras el segundo señala expresamente que no se requerirá realizar presentación personal ante el secretario de la cámara de comercio de las actas de los órganos sociales y de la administración de las sociedades y entidades sin ánimo de lucro, el artículo 25 del Decreto 019 de 2012 sí exige el trámite de presentación personal.

En virtud de lo anterior, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la expresión “y de las actas de asamblea general de accionistas, junta de socios y demás actos de personas jurídicas que debanregistrarse ante las Cámaras de Comercio, las cuales deberán ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva Cámara” del artículo 25 deldecreto 019 de 2012, pues se crean dos nuevos trámites, la presentación personal de dichos documentos y en la exigencia de autenticarlos.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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