NO EXISTE DISPOSICIÓN LEGAL ALGUNA QUE PRECISE A LOS TRABAJADORES A ELEGIR LOS REPRESENTANTES DEL COMITÉ DE CONVIVENCIA LABORAL, POR LO TANTO EL EMPLEADOR NO PUEDE OBLIGARLOS A TAL ELECCIÓN.
El Ministerio del Trabajo mediante concepto de interpretación No. 1200000-33446 de fecha 02 de marzo de 2015, resolvió que no existe disposición legal alguna que obligue a los trabajadores a la elección de los representantes del Comité de Convivencia.
En efecto, la legislación colombiana introdujo en el ordenamiento jurídico las normas relativas al acoso laboral con la promulgación de la Ley 1010 de 2006, en la cual se establecieron disposiciones tendientes a prevenir, corregir y sancionar las conductas de acoso que se presenten en el curso de una relación laboral, y con el objetivo principal de proteger el trabajo en condiciones dignas y justas, la honra, la intimidad, la libertad, la salud mental de trabajadores y empleadores, la armonía de las relaciones en los lugares de trabajo y el buen ambiente laboral.
Así, el Artículo 3 de la Resolución 00000652 de 2012, por medio de la cual el Ministerio del Trabajo establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral, establece lo siguiente:
“El empleador designará directamente a sus representantes y los trabajadores elegirán los suyos a través de votación secreta que represente la expresión libre, espontánea y auténtica de todos los trabajadores, y mediante escrutinio público, cuyo procedimiento deberá ser adoptado por cada empresa o entidad pública, e incluirse en la respectiva convocatoria de la elección”.
Así las cosas, cuando el empleador haya agotado la posibilidad de que los trabajadores realicen la elección de sus representantes, sin que la convocatoria haya llegado a resolución por desinterés de los mismos, no existe disposición legal alguna que los obligue a su elección, pues como lo prevé la norma transcrita, la elección de sus representantes a través de la votación secreta representa la expresión libre, espontánea y auténtica de su voluntad, por lo tanto, no es posible obligar a ningún trabajador a que realice acciones en donde la norma le da plena libertad de acción.
NO ES POSIBLE LA COEXISTENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES PROVENIENTES DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD Y DE LA INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD GENERAL.
El Ministerio del Trabajo mediante concepto de interpretación No. 1200000-33474 de fecha 02 de marzo de 2015, resolvió que no es posible la coexistencia de prestaciones sociales provenientes de la licencia de maternidad y de la incapacidad por enfermedad general. Para llegar a tal determinación, el Ministerio del Trabajo analizó la normativa prevista al efecto en la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
“ARTICULO. 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida pata el efecto.
“ARTICULO. 207. De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC.”
Así las cosas, el reconocimiento de las prestaciones económicas previstas en los citados artículo no pueden reconocerse de manera concurrente, en virtud que, aun cuando provienen de subcuentas diferentes, éstas proceden del mismo sistema, que en todo caso es integral y de conformidad con lo previsto en el Decreto 770 de 1975 que estipula el manejo adecuado de los recursos, impide la cancelación simultánea de dos novedades a una misma trabajadora.
Por tal razón, no es posible reconocer a una misma afiliada las prestaciones económicas provenientes de la licencia de maternidad, y de manera simultánea disfrutar de prestaciones económicas por una enfermedad general, pues la mayor de ellas y más favorable para la trabajadora que en todo caso sería la licencia de maternidad, se cancela en un 100% con base al salario devengado y según lo establecido en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, la primera subsume la segunda, en tanto ésta se comprenda dentro del lapso de tiempo de la licencia de maternidad.
El Ministerio hace la salvedad que, solo cuando la incapacidad por enfermedad supere el tiempo de la licencia de maternidad, dicha incapacidad se pagará por el período restante, de acuerdo a los porcentajes establecidos en el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.
Asimismo agrega, que todo lo antes citado se corrobora por lo establecido en el artículo 21 del Decreto 770 de 19751, que reza lo siguiente:
Si durante los períodos de reposo prenatal y post-natal coexistiere una enfermedad, se causará únicamente el subsidio por maternidad. Si terminado el período de descanso por maternidad subsiste la enfermedad, las prestaciones económicas que se causen se pagarán en las cuantías, y condiciones determinadas en el Seguro de Enfermedad General”
Aclarado todo lo anterior, el Ministerio concluyó que si llegare a coexistir una licencia de maternidad con una incapacidad por enfermedad general, y teniendo en cuenta que el Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede reconocer a un afiliado dos prestaciones económicas de manera simultánea, se causará únicamente el subsidio por maternidad, en virtud de su especial protección constitucional y legal.
LAS MUJERES EMBARAZADAS GOZAN DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, POR LO TANTO EL EMPLEADOR NO PUEDE DESVINCULARLA LABORALMENTE SIN QUE MEDIE AUTORIZACIÓN DEL INSPECTOR DEL TRABAJO.
Mediante la Sentencia No. T-206/15 de fecha 20 de abril de 2015 con Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, resolvió la Acción de Tutela instaurada por la violación de derechos fundamentales como el trabajo, la estabilidad laboral reforzada y el goce efectivo a la maternidad segura.
La Corte en sus consideraciones y fundamentos, concluyó y resolvió que:
“(…) En ese sentido, la Sala procederá a ordenar como medida de protección en favor de la demandante que INCOPAV S.A. cancele los salarios correspondientes a los días en que la actora no se presentó a trabajar debido a su comprobado estado de debilidad manifiesta según las pruebas aportadas al proceso. Igualmente, acudiendo a la capacidad que tienen los jueces de tutela para determinar el alcance de la protección a la estabilidad laboral reforzada por maternidad en los términos explicados en la parte motiva de esta providencia, ordenará que el vínculo laboral de la empresa se mantenga mientras no exista una autorización del inspector de trabajo que señale lo contrario o el tiempo del contrato expire. Igualmente, se enviará una copia de la presente providencia al Inspector de Trabajo que estudia la solicitud de despido por justa causa para que conozca las determinaciones de la Corte y pueda tenerlas eventualmente en cuenta en el análisis que debe realizar para resolver dicha petición. Esta medida busca encontrar un justo equilibrio entre la necesidad de proteger el goce efectivo del derecho a la maternidad de la actora y la libertad que tiene la empresa de presentar los recursos legales a los que tiene derecho para desvincular, cuando lo considere justo, a sus empleados.
(…)
RESUELVE
Primero.- REVOCAR por las razones expuestas en la presente providencia, las sentencias proferidas el 20 de agosto de 2014 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, en primera instancia, y el 26 de septiembre del 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga, en segunda instancia, dentro del proceso de tutela promovido por la señora Sandra Milena Quiñonez Campo contra las empresas INCOPAV S.A., Saludcoop E.P.S. y el Ministerio de Salud y Protección Social.
Segundo.- ORDENAR a la empresa INCOPAV S.A. que reconozca el pago de los salarios correspondientes a los días, entre los meses de agosto y septiembre de 2014, en que la peticionaria no se presentó a trabajar, debido a su estado de debilidad manifiesta.
Tercero.- ORDENAR a la empresa INCOPAV S.A. que tras la terminación de la licencia de maternidad de la señora Sandra Milena Quiñonez Campo se abstenga de terminar su vinculación laboral sin que exista la debida autorización del inspector de trabajo o antes de que el nuevo contrato de trabajo vigente expire.
Cuarto.- Por Secretaría General ENVIAR una copia de la presente providencia a la INSPECCIÓN DE TRABAJO DEL MUNICIPIO BARRANCABERMEJA para que, conforme a sus competencias, tenga en cuenta las presentes consideraciones en el análisis que debe realizar en razón de la solicitud de despedido por justa causa que conoce contra la señora (…)”.
Conforme a lo anterior, la Magistrada precisó que la terminación del vínculo laboral existente entre las partes es injusto, por cuanto debe prevalecer la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia el empleador debe abstenerse de terminar su vinculación laboral sin que exista la debida autorización del inspector de trabajo o antes de que el nuevo contrato de trabajo vigente expire.
NO SE PUEDE VULNERAR LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA MIENTRAS EL EMPLEADO SE ENCUENTRE EN ESTADO DE INCAPACIDAD PARA EJERCER SUS LABORES.
Mediante la Sentencia con radicado No. 11001110200020140598701 de fecha 25 de febrero de 2015 con Magistrada Ponente Dra. María Mercedes López Mora, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, reconoció el amparo constitucional invocado por el actor por la violación de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la salud, al trabajo y a la seguridad social.
La Corte en sus consideraciones y fundamentos, concluyó y resolvió que:
“(…) Así, el despido se tornó inconsecuente con la realidad vivida por el actor de autos, lo cual obliga a tener presente que estaba en discapacidad para laborar a plenitud sus labores y de ello estaba enterada la empleadora, por ende, se llevó de tajo la estabilidad reforzada a que tiene derecho el trabajador por esa misma incapacidad, desconociendo que la legislación laboral previó en favor de esta clase de personas una protección especial por su condición de salud precisamente, es un fuero de salud para la permanencia en sus trabajos por la debilidad del trabajador discapacitado, en tanto no se encuentra en las mismas condiciones físicas para el desarrollo de las tareas para las que fue contratado, situación que lo pone en condición de desigualdad frente a otros trabajadores, de allí la protección especial que se le da por tal situación.
Entonces, ante la ausencia defensiva y la presunción legal, la Sala deduce fácilmente la verdadera causa, no otra que la incapacidad física. Circunstancia no controvertida por cuanto no se aportó la carta o comunicación dirigida al actor explicándole los motivos de la terminación unilateral del contrato de trabajo, es una conjetura inapropiada para demostrar tan trascendental situación en contra de quien está en debilidad manifiesta. Por ello se trae a colación apartes de la sentencia C-744 de 2012:
“(…) Las exigencias que en relación con la protección de los derechos de aquellas personas que sufren algún tipo de discapacidad, bien sea de carácter permanente o transitorio, emergen de la preceptiva internacional de protección de los derechos humanos, e igualmente del ordenamiento jurídico colombiano, que evidencia la especial preocupación por quienes se hallan en circunstancias de indefensión y ordena adoptar un conjunto de medidas para protegerlas. Si bien la Corte acepta que el concepto de discapacidad no ha tenido un desarrollo pacífico, ha concluido que laboralmente “la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados”. Así pues, el amparo cobija a quien sufre una disminución que dificulta o impide el desempeño normal de sus labores, por padecer (i) una deficiencia, entendida como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o anatómica, de estructura o función; (ii) discapacidad, esto es, cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, por disminución frente al ámbito considerado “normal” para el ser humano (…)”.
Por consiguiente, la Magistrada resolvió que la terminación del vínculo laboral sin tomar en consideración el principio de estabilidad laboral reforzada, en virtud de la existencia de una discapacidad física que le impida al empleado ejercer las funciones inherentes a su cargo, se configura como una vulneración de tal principio y en consecuencia, el empleador de manera unilateral no puede desvincular al empleado ya que tal despido sería considerado sin justa causa.
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