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Boletín Laboral – Abril 2018

PROCEDE LA TERMINACION DEL CONTRATO LABORAL DEL TRABAJADOR ENFERMO POR CUALQUIER CAUSA SOLO SI SE ACUDE A LA OFICINA DE TRABAJO Y ESTE LA APRUEBA

El Ministerio del Trabajo mediante Concepto No. 133779 de 2017 se pronunció en relación con el ámbito de aplicación del concepto de la Estabilidad Laboral Reforzada, que a su vez fue objeto de estudio en sentencia de Unificación SU 049 del 2 de febrero de 2017, de la Corte Constitucional, de conformidad con el Articulo 241 de la Constitución Política, ya que existían criterios dispares en la jurisprudencia nacional y buscando la unificación de criterios constitucionales.

Lo anterior, teniendo en cuenta que existía una discrepancia de juicio; entre los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional y lo que en su momento manifestó la Corte Suprema de Justicia dentro de la Sentencia de Casación Laboral del 15 de Julio de 2008, Radicado 32532.

Por lo tanto, La H. Corte ha señalado que la “estabilidad ocupacional reforzada”, tiene un carácter de Constitucional y por lo tanto no puede encontrarse sujeta exclusivamente a lo normado en la Ley 361 de 1997; que va dirigida a las personas que ya cuentan con la calificación de la pérdida de su capacidad laboral determinada como “moderada, severa o profunda”; según lo prescribe la Ley mencionada.

Así mismo, el Ministerio del trabajo en su concepto señala, que:

“Desde muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho” (Subraya fuera de texto)

Además, siendo enfático el Ministerio al indicar que “la Corte Constitucional es clara al mencionar que sin importar el tipo de vinculación que se tenga, sea de carácter laboral o mediante contrato de prestación de servicios, se tiene derecho a la protección constitucional de estabilidad ocupacional reforzada, (…) independientemente de si tiene o no una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”

De otro lado, la Corte Constitucional expresamente señala que el trabajador al encontrarse bajo los efectos de una afectación médica, que le imposibilite o dificulte sustancialmente en el desempeño de sus labores en condiciones regulares, se encuentra amparado constitucionalmente debido a su situación de debilidad manifiesta y se expone a ser discriminado.

Como consecuencia de esto, se debe cumplir con un requisito indispensable por parte de los empleadores o contratantes, que pretenden dar por finalizado el contrato laboral o la relación contractual con uno de sus empleados y este se encuentra bajo el acaecimiento de una situación médica derivada de una enfermedad laboral o un accidente de trabajo.

Como alude el concepto en mención:

“En consecuencia, los contratantes y empleadores deben contar, en estos casos, con una autorización de la oficina del Trabajo, que certifique la concurrencia de una causa constitucionalmente justificable de finalización del vínculo.1 De lo contrario procede no solo la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato, sino además el reintegro o la renovación del mismo, así como la indemnización de 180 días de remuneración salarial o sus equivalentes.” (Subraya y negrita fuera de texto)

Por último, manifestó que en caso de no ser posible fundamentar dicha situación ante la correspondiente oficina de trabajo, da lugar a la negativa de esta en la terminación del contrato laboral; por el contrario, sino se cumpliere con dicha disposición y a pesar de ello se procede con la desvinculación del trabajador; se configura la ineficacia de dicha terminación, la indemnización de los 180 días de remuneración salarial y el correspondiente reintegro o renovación del vínculo contractual; que ordena la Ley.

 

PARA CUMPLIR CON LA REUBICACION LABORAL, EL TRABAJADOR DEBE REVELAR CON DICTAMENES MEDICOS SU ESTADO DE SALUD

El Ministerio del Trabajo, emitió el concepto No. 126421 de 2017 dentro del cual se refiere a la Sentencia T-203 de 2017 de la Honorable Corte Constitucional en sala de revisión, en la cual se pronuncia sobre el derecho a la estabilidad reforzada de personas en situación de discapacidad, bajo el entendido que estas se encuentran en debilidad manifiesta, en relación con los individuos de un conglomerado social; por su condición de salud, esto como característica determinante en función del desarrollo de sus actividades en el ámbito laboral.

Remitiéndose a las disposiciones contenidas en los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989 y a la sentencia antes indicada; el Ministerio del Trabajo, conceptúa exponiendo una singularidad; encaminada al cumplimiento por parte del empleador de una orden de reubicación laboral y esta se refiere, a la necesidad de que el trabajador ponga en conocimiento de su empleador la realidad de su estado de salud, apoyado en “dictámenes y recomendaciones médicas.”

“Expuesto lo anterior, se entenderá que, para dar cumplimiento a la obligación de reubicación laboral, el trabajador debe poner en conocimiento al empleador de su estado de salud, mediante los dictámenes y recomendaciones médicas, a fin de obtener la reubicación en un cargo diferente al que ocupaba durante el tiempo que determine el galeno de conformidad con sus indicaciones, siempre que sea compatible con sus capacidades y aptitudes.” (Negrita y Subraya de texto original)

Ahora bien en relación con las condiciones en las que debe darse tal Reubicación Laboral; el Ministerio, se refiere a este derecho del trabajador, en las siguientes condiciones:

“De lo anterior se desprende que el nuevo cargo que desempeñe el trabajador reubicado deberá, entre otras cosas, permitirle gozar de todos los beneficios que se desprendan de la ejecución de dicha labor. En esa medida, los beneficios no podrán ser inferiores a lo que tenía en el cargo anterior, sino que deberán ser iguales o superiores, puesto que la reubicación no puede desencadenar en una vulneración a los derechos a la vida digna y el mínimo vital.

Adicionalmente, el nuevo cargo deberá ser compatible con el estado de salud del trabajador y con las recomendaciones médicas expedidas por los profesionales de la salud. Lo anterior significa que el empleador tiene que asignar una labor en la que se garantice el pleno desarrollo del potencial del trabajador. Por lo mismo, la empresa o entidad no podrá desvincular al trabajador de ese nuevo cargo, salvo que exista una causal objetiva para dar por terminado dicho vínculo contractual y, en todo caso, deberá solicitar la debida autorización a la respectiva autoridad del trabajo, por tratarse de una persona en situación de debilidad manifiesta.” (Negrita de texto original)

Donde además se establece, que la reubicación laboral no simplemente involucra el cambio de actividades del trabajador dentro de la empresa, a unas que se ajusten a su estado de salud; sino también el acatamiento a los aspectos indicados por la jurisprudencia constitucional que tienen como finalidad garantizar y respetar principios como la igualdad, la solidaridad y la dignidad humana.

En conclusión, se debe propender por la realización de las garantías constitucionales y legales que protegen a los trabajadores que debido a una enfermedad o accidente se encuentran en situación de debilidad manifiesta o de discapacidad; que encierra el concepto de la estabilidad laboral reforzada, permitiendo con ello que el trabajador desarrolle un cargo acorde a su estado de salud, sin ello signifique una desmejora en los beneficios para el trabajador y con ello se le vulneren los derechos a los que cuenta, como una protección constitucional especial.

NO TODO PAGO NO SALARIAL DEBE ESTAR INCLUIDO EN EL LIMITE DEL 40%.

El Ministerio del trabajo se pronunció mediante el concepto No. 11EE2017120000000045448 del año 2017; dentro del cual se establecen ciertas características frente a los pagos no constitutivos de salario y en qué casos deberán ser tenidos en cuenta para el correspondiente aporte al Sistema de Seguridad Social.

En relación con el ingreso base de cotización para el pago de aportes al sistema de Seguridad Social, se remite inicialmente a la Ley 100 de 1993, pero a renglón seguido hace alusión al artículo 30 de la Ley 1393 de 2013, que preceptúa que los pagos laborales no constitutivos de salario no podrán superar el cuarenta por ciento (40%) del total de la remuneración.

En ese sentido menciona, la Ley 1393 de 2013:

“Artículo 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”

De otro lado la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-710 de 1996, hizo de manera netamente enunciativa una reseña de los factores que deben integrar tal elemento salarial en referencia específica al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, aclarando lo siguiente:

“La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario (…) Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada. Nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos.”(Negrita dentro de texto original)

Así mismo relata la H. Corte en sentencia C-0892 de 2009, expediente D-7742:

Esta definición excluye, por ende, otro tipo de ingresos laborales que no están dirigidos a retribuir dicho servicio, sino a asumir riesgos o gastos de otra naturaleza, y dentro de la categoría de pagos no constitutivos de salario quedan incorporados (i) las indemnizaciones que asume el patrono por daños o demás detrimentos que sufra el trabajador en el marco de la relación laboral; (ii) la remuneración del trabajador durante el descanso obligatorio (vacaciones y días no laborables de naturaleza legal y/o estipulados en el contrato respectivo); (iii) las sumas o bienes que recibe el trabajador con el fin de ejercer cabalmente sus funciones, como sucede con el auxilio de transporte de que trata la Ley 15/59, al igual que los demás conceptos que enlista el artículo 128 CST.; y (iv) aquellos montos que recibe el trabajador por simple liberalidad del empleador y no como contraprestación por el servicio personal que presta.”(Negrita dentro de texto original)

Y a renglón seguido el ministerio indica lo siguiente:

“cabe destacar que no por el hecho de sean elementos no constitutivos del salario forman parte del porcentual para el cálculo que no supere del 40% del total de la remuneración, requerido para el pago de aportes al sistema, sino que hay que tener presente, cuáles de ellos son pagos no retributivos al servicio prestado, para excluirlos de la liquidación respectiva” (Subraya fuera de texto)

Razón por la cual, la H. Corte Constitucional hace mención específica la prima de servicios, las cesantías y la pensión.

“La Corte concluyó entonces que el Legislador podía establecer que la prima de servicios no fuera considerada factor salarial pues no era en sentido estricto la retribución de la labor prestada por el trabajador sino una forma de participación en las utilidades empresariales” (Subraya fuera de texto original)

El auxilio de cesantía consiste en una especie de ahorro que el patrono está obligado a cancelarle por ley al trabajador, a la terminación del vínculo laboral, como una forma de ayuda, mientras permanece cesante” (Subraya fuera de texto original)

La pensión constituye un salario diferido del trabajador, fruto del ahorro forzoso que realizó durante toda una vida de trabajo, que le debe ser devuelto cuando ya ha perdido o ve disminuida su capacidad laboral como efecto del envejecimiento natural” (Subraya fuera de texto original)

Entre tanto, frente a los viáticos recibidos por el trabajador; también la H. Corte, se ha visto en la obligación de pronunciarse, haciendo si se quiere una dispersión de los valores que encierran este estipendio, para luego determinar cuáles constituyen factor salarial y deben tenerse en cuenta en el IBC (ingreso base de cotización) y cuáles no; como lo menciona la Sentencia C-081 de 1996.

Concluye el Ministerio que “el Empleador puede cancelar tanto la cesantía, como la pensión así como otros pagos que no conlleven la connotación de retribución de su servicio, libremente en su cuantía, diferente a la retribución de sus servicios, como son los pagos que constituyen salario y pagos que no lo son, estos últimos que si superan el 40% de la remuneración antes descrita, deberán ser tenidas en cuenta como base para los aportes al sistema, ello por cuanto la misma Ley 1393 de 2010, en su artículo 30 transcrito ut supra, reconoce que el Empleador puede cancelar al trabajador cifras en dinero que no guardan relación con la prestación del servicio, cuando a la letra dice en su aparte pertinente “ … Sin perjuicio de lo previsto para otros fines …”, por cuanto en muchas ocasiones, el Empleador querrá y/o deberá cancelar o pagar a su trabajador, cifras que en nada tiene que ver con la prestación del servicio, sino por razones concomitantes con el servicio sin que sean retribución a él en sí mismo, verbigracia, el de la conciliación de las indemnizaciones plenas, sin juicio alguno entre las partes involucradas” (Negrita de texto original)

En definitiva, el Empleador debe tener la certeza de que los pagos realizados al trabajador, que no constituyan factor salarial, deberá ser considerados como tal si superan el 40% de la remuneración del trabajador y tenerse en cuenta al momento de la determinación del ingreso base de cotización para los correspondientes aportes.

Por último, es importante indicar que el Acuerdo 1035 de la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales, se encuentra siendo objeto de una suspensión como medida transitoria y de manera parcial sobre “la inclusión de las prestaciones sociales para determinar el IBC”; a la espera de concepto por parte de la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado.

 

 

PARA ACCEDER AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA LICENCIA DE PATERNIDAD EL PADRE DEBERA HABER APORTADO AL SISTEMA AL MENOS DURANTE EL PERIODO DE GESTACION.

En relación con este asunto, en días pasados el Ministerio de Saludo emitió un concepto identificado con el número 201842300140942, dentro del cual hace algunas precisiones sobre el reconocimiento y posterior pago de la Licencia de Paternidad a la cual tiene derecho el padre de acuerdo en la Ley 1822 del 4 de enero de 2017.

Frente a este aspecto, el Ministerio de Salud emitió la Circular Externa 024 de 2017 y más específicamente, estableciendo unas directrices para los agentes del SGSSS (Sistema General de Seguridad Social en Salud), en lo relacionado con el reconocimiento de dicha prestación.

“(…) El reconocimiento de la licencia de paternidad, se efectuará para los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo por el termino de ocho (8) días hábiles, para lo cual conforme a lo establecido en el artículo 2.1.13.3 del Decreto 780 de 2016, se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre, sin que haya lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones, cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación.” (Negrita fuera de Texto)

Lo anterior fundado, en el pronunciamiento que hiciere la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2009; a través de la cual la H. Corte condicionó la exequibilidad de la expresión, «para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”; aclarando que el reconocimiento de la licencia de paternidad únicamente requerirá de la exigencia de las semanas cotizadas durante el periodo de gestación, de acuerdo a los términos en los que se reconoce la licencia de maternidad.

Y fue más allá la Corte al indicar que:

“En los casos en que durante el período de gestación, el empleador del afiliado cotizante o el trabajador independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento económico de la licencia por paternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.” (Subraya fuera de texto)

En definitiva, el requisito de un período mínimo de cotizaciones como lo determina la H. Corte Constitucional, “se ha juzgado necesario” para lograr los fines constitucionales de dicho reconocimiento; que considera importante e imperioso, así mismo para mantener un equilibrio financiero entre los agentes del SGSSS y por otro lado, para evitar que se abuse del derecho que comporta la licencia de paternidad.

 

 

LAS UNICAS QUE PUEDEN EJERCER LABORES DE INTERMEDIACIÓN LABORAL SON LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

El Ministerio del Trabajo emitió pronunciamiento identificado con el número 05EE2017120000000017216, donde se refiere puntualmente a la Tercerización ilegal de servicios laborales.

Inicialmente el concepto se refiere al contenido del Decreto 1072 de 2015 y al Decreto 583 de 2016, en relación con el cual el Consejo de Estado a través de la sala de lo Contencioso Administrativo sección Segunda, se pronunció declarando parcialmente nulo en cuanto al artículo 2.2.3.2.1 del primero de ellos, que se adiciono por el ultimo; pues consideró que dichas normas exceden materialmente el contenido fundamental del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Norma antes indicada que contiene la prohibición de contratar personal, a través de cooperativas de trabajo asociado; para el desarrollo de actividades misionales permanentes, tanto en el sector público como en el privado.

También menciona, que el Decreto Reglamentario 583 de 2016 contempla dentro del artículo 2.2.3.2.3., la posibilidad de una sanción consistente en multa de hasta cinco mil (5.000) SMLMV y que en caso de determinarse que se configuro una relación laboral encubierta deberá ser señalada en un acto administrativo con carácter sancionatorio.

De tal manera que, conforme a lo estipulado en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, se prohíbe expresamente la intermediación laboral a empresas que no correspondan a las dedicadas a la prestación de Servicios Temporales, cuya norma se transcribe a continuación, así:

″Artículo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.″ (Negrita dentro de texto original)

Posteriormente, hace referencia al Decreto 2055 de 2011, que se encargó de reglamentar la Ley 1428 de 2010; dentro del cual se señaló el carácter propio de la actividad de intermediación laboral y que dicha actividad reviste una condición privilegiada de las Empresas de Servicios Laborales, como a continuación se trascribe, así:

“Artículo 1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.

Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.

Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios.

De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta.

Parágrafo. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas -SAS-, enunciadas en el artículo 3° de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle.”

Concluyendo, que por el carácter propio de las Empresas de Servicios Temporales; estas, requieren de autorización previa del Ministerio para el desarrollo de su actividad, de conformidad con el artículo 71 de la 50 de 1990 y el Decreto Reglamentario 4369 de 2006.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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