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Boletín Laboral No. 1- Octubre 2017

NI EL EMPLEADOR NI LAS EPS PUEDEN PEDIR HISTORIA CLÍNICA PARA TRAMITAR INCAPACIDADES

El Ministerio de Salud, mediante Concepto No. 201711401883231 de fecha del 25 de septiembre de 2017, se pronunció respecto a la solicitud de la historia clínica que hacen las EPS para el trámite de incapacidades.

Al respecto, la Entidad consideró las disposiciones normativas, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, la Ley 23 de 1981 artículo 34, tratándose de un documento privado sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la Ley; así como, el literal a) del artículo 1 de la Resolución 1995 de 1999, y que en concordancia con el literal g) del artículo 10 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, se ha previsto como un derecho de la persona el que su historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia en forma gratuita y a obtener copia de la misma.

De esa manera, el Ministerio de Salud, después de citar a la Corte Constitucional en Sentencia T – 1051 de 2008, en Sentencia C – 313/14, consideró que:

“(…) En este orden de ideas y definido el carácter de reserva legal que protege la historia clínica, lo cual se encuentra contemplado en la normativa ya transcrita y en diferentes fallos de la Corte Constitucional, tienen suficiente fuerza vinculante para obligar a todos los actores del sistema a respetar la reserva de la cual goza la historia clínica, y, se concluye que una empresa del sector privado o entidad pública en desarrollo de la obligación prevista en el artículo 1214 del Decreto Ley 019 de 2012, no puede solicitar copia de historias clínicas ni pretender acceder a ésta en su totalidad o parte de ella, toda vez que dicho documento es reservado y además porque a él no se ha previsto que tenga acceso el empleador, siendo esta la razón por la cual, es claro que para efectos de tramitar incapacidades y licencias, no es procedente que las EPS exijan a los empleadores y estos a los trabajadores, copia de la historia clínica. (…)

Por último, precisó la Entidad, que si una EPS exige copia de la historia clínica o resumen para efectos de tramitar incapacidades o licencias, dicha situación debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, para que esta entidad frente a casos puntuales y en el marco de lo previsto en el Decreto 2462 de 20135, efectúe la investigación y aplique las sanciones a que hubiere lugar.

NO ES NECESARIO QUE HAYA MADRE PARA RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE MATERNIDAD

El Ministerio de Salud, mediante Concepto No. 201742301918152 de fecha del 18 de septiembre de 2017, se pronunció respecto al reconocimiento de la licencia de maternidad, frente a un caso de subrogación de útero por una pareja homoparental.

Al respecto, de manera posterior al análisis de la normatividad aplicable para el reconocimiento de la licencia de maternidad, como el artículo 207 de la Ley 100 de 1993, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo – CST modificado por el artículo 1 de Ley 1468 de 2011, y que a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017, y el artículo 2.1.13.1, del Decreto 780 de 2016, la Entidad recordó que las EPS deberán proceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, cuando se ha cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Así mismo, luego de citar jurisprudencia relacionada con la licencia de maternidad y la prevalencia de los derechos de los niños niñas y adolescentes, proferida por la Corte Constitucional, como la Sentencia C-543/2010, el Ministerio de Salud, teniendo en cuenta lo expresado por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia reseñada, determinó que es importante resaltar que la finalidad de la licencia de maternidad, va más allá de proteger a la mujer en estado de embarazo, antes y después del parto, sino que ésta se encuentra directamente relacionada con la protección integral de la niñez, por lo que el máximo tribunal constitucional recuerda que las decisiones de las diferentes autoridades administrativas deben dirigirse a: “(…) garantizar el máximo de satisfacción de los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes”.

Por lo anterior, la Entidad citó adicionalmente, apartes de la Sentencia T- 968/09 de la Corte Constitucional, en donde en sede de revisión, frente a un permiso para salir del país de unos menores concebidos por subrogación de útero, se analizaron las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas.

En ese contexto, el Ministerio de Salud concluyó que:

“(…) Haciendo una lectura de la legislación vigente relacionada con la licencia de maternidad, se hace evidente que la intención del legislador ha sido y será la de proteger el interés superior del menor desde sus primeros meses de vida, tal y como se indicó en la exposición de motivos que llevó a la modificación del artículo 236 del C.S.T, hoy Ley 1822 de 2017, publicada en la Gaceta del Congreso No 592 de 2015, (proyecto de Ley 064 de 2015 – Cámara).

(…)

De lo anterior se colige, que el legislador reconoció la prevalencia de los derechos de los niños y niñas, cuando en la reforma adoptada mediante la Ley 1822 de 2017, hizo extensivos los beneficios de la licencia de maternidad, no solo a la madre adoptante, sino al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, o de aquel que adquiere la custodia justo después del nacimiento.

(…)

Así las cosas, es claro entonces que como administración nos encontramos en la obligación de interpretar la normativa vigente en pro de garantizar los derechos de los menores, por lo que en este caso particular, el reconocimiento de la licencia de maternidad no puede supeditarse únicamente a la existencia de una madre, pues como bien lo ha mencionado la corte, cualquier condicionamiento de género sería considerado como discriminatorio, más aun cuando dicha licencia se conecta de forma estrecha con los derechos fundamentales del menor. En este sentido, no obstante existen unos aspectos carentes de regulación específica como el procedimiento de subrogación de útero (llevado a cabo fuera del país), no se pueden desconocer los derechos prevalentes de la menor que está por nacer y el propósito legal y constitucional de la prestación económica solicitada, en virtud de lo cual, esta Dirección considera que en el caso de estudio, verificado el cumplimiento de los requisitos que establece la reglamentación vigente, habría lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad reclamada por el peticionario, resaltando que atendiendo a la existencia normativa diferenciada de una de una licencia de maternidad y una de paternidad, esta licencia de maternidad solo podría ser otorgada a uno de los padres que conforman la familia homoparental. (…)

Lo anterior, debido a que se consideró por la Entidad la importancia de la obligación que tiene la administración de realizar una interpretación constitucional de las normas aplicables a la situación particular, garantizando la materialización de los derechos fundamentales y la Ley, conforme al precedente judicial constitucional fijado por la Corte, el cual resulta vinculante.

De esta forma, si usted es un cotizante al SGSSS y ha efectuado los aportes durante los meses correspondientes a la gestación, conforme lo indica el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016, tendría derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad, con fundamento en lo hasta aquí expuesto.

Es pertinente señalar que la verificación de la documentación correspondiente al reconocimiento de la prestación económica deberá surtir el análisis que de cuenta del cumplimiento de los requisitos de manera objetiva, sin que esto llegare a vulnerar en algún modo los derechos del solicitante ni de la menor.

 

MINISTERIO DE TRABAJO NO ES COMPETENTE PARA CALIFICAR EL DESPIDO DE UNA PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA

La Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio de Trabajo, mediante Resolución No. 3254 del 29 de agosto de 2017, se pronunció frente a un recurso de apelación por las posibles violaciones a las normas de Salud Ocupacional y Riesgos Laborales, conforme al artículo 115 del Decreto 2150 de 1995, y el numeral 15 del artículo 23 del Decreto 4108 de 2011, respecto a la calificación de despido de una persona en estado de debilidad manifiesta.

La Entidad manifestó que la investigación que nos ocupa, se originó de la Querella administrativa interpuesta ante la Dirección Territorial del Atlantico, por la presunta violación al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En consecuencia, según la Entidad, la Queja interpuesta por el accionante, nada tiene que ver con investigación propiamente dicha que verse sobre el accidente de trabajo del quejoso, sino sobre otra causa, que el despacho evidenció frente a la multa proferida contra la empresa investigada por la Dirección Territorial Atlántico del ministerio de Trabajo, por el despido de un trabajador en estado de Debilidad Manifiesta; y no proveer el medio ambiente ocupacional en adecuadas condiciones de higiene y seguridad industrial; lo cual se relaciona con la Estabilidad reforzada, establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y referida jurisprudencialmente por el Ente Sancionador, en las consideraciones del despacho.

Al respecto la Entidad manifestó lo siguiente:

“(…) éste Despacho considera que la medida adoptada por la Dirección Territorial Atlántico del Ministerio de Trabajo al calificar la sanción a la Empresa EBINGEL SAS, invocando a la Ley 361 de 1997; no es viable jurídicamente, lo cual no es factible ni de aceptación, habida cuenta que con ello, se está declarando derechos a una de las partes, en el caso al Querellante, dado que como se ha explicado, estos asuntos se ventilarán única y exclusivamente ante los jueces laborales; ello se presenta en el caso que nos ocupa cuando la Dirección Territorial en la Resolución Sanción y de fondo, menciona lo siguiente “por el despido en adecuadas condiciones de higiene y seguridad industrial” Y es que el Ministerio de Trabajo, en sus actuaciones procesales, no puede tomar partido, ni realizar comentarios a favor o en contra de una de las partes jurídicamente interesadas, ni menos sesgar sus opiniones, dado que ello rompe el principio de imparcialidad, seguridad jurídica, legalidad y lealtad procesal entre otros, situación que a la final daría lugar a la interposición de una demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (…)”

Para la Entidad, determinar la sanción al intuir que las circunstancias relacionadas con la forma que según la denuncia implicaron el despido del demandante en razón a su limitación o las posibles circunstancias de debilidad manifiesta, no es otra cosa que una situación particular y personal del orden laboral, que riñe con la competencia a del Ministerio de Trabajo, para conocer o pronunciarse, determinando que en ese caso la parte querellante se encuentra en la posibilidad de iniciar demanda laboral ordinaria para el reconocimiento de sus derechos

En ese sentido, la valoración y examen normativo a la causa querellada según la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio de Trabajo, implicó que la valoración de la Dirección Territorial del Atlántico al imponer medida sancionatoria, no le asistiera en razón alguna; y en consecuencia, se procedió a revocar y a dejar sin efecto la medida sancionatoria consistente en la multa a la Empresa investigada.
 

TIEMPO PARA PEDIR APORTES DE SALUD PAGADOS INDEBIDAMENTE

Mediante Concepto 2017_8588650 de 16 de agosto de 2017, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, se pronunció respecto a la prescripción de la solicitud de devolución de aportes cotizados indebidamente por Colpensiones al Sistema General de Salud a la luz del artículo 1° del Decreto 674 de 2014.

Al respecto, la Entidad manifestó lo siguiente:

“(…) Así las cosas, una vez en firme el acto administrativo de reconocimiento pensional y su ingreso a nómina, los afiliados, que para estos efectos adquieren el estatus de pensionados o jubilados, extinguen la relación laboral legal y reglamentaria con su entidad pública empleadora, la cual ya no seguirá siendo responsable del pago de las cotizaciones a salud de sus ex trabajadores, pues esta obligación se traslada a Colpensiones, entidad que tendrá a cargo realizar los pagos respectivos, previo descuento del valor correspondiente respecto de las mesadas pensionales.

Ahora bien, y en este punto radica el origen de la coyuntura problemática, se evidenció que una vez en firme el acto administrativo de reconocimiento pensional frente a determinados servidores públicos, de su correspondiente ingreso a nómina y la consecuente deducción y pago de los aportes en salud, con cargo a recursos parafiscales del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y con destino las EPS, los referidos pensionados de manera simultánea mantenían el vínculo laboral con sus empleadores, de tal suerte que de conformidad con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, junto con sus empleadores en la proporción legal correspondiente, también estaban realizando los pagos por aportes al Régimen de Seguridad Social en Salud.

Ahora, frente al agotamiento del trámite administrativo para solicitar la devolución de los recursos erróneamente girados a las EPS y para efectos de aterrizar el contexto problemático, el Decreto 4023 de 2011, modificado por el Decreto 674 de 2014, estableció el término de 12 meses contados a partir del respectivo recaudo para efectuar la revisión y ajustes requeridos para lograr la compensación de los recursos. En el mismo sentido, pero para efectos de realizar el procedimiento de devolución de cotizaciones erradas en este caso, se advirtió normativamente que dicha solicitud de devolución debía efectuarse dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de pago.

Consecuente con lo anterior, se previó que los dineros que no se compensen deben ser transferidos a las subcuentas del Fosyga una vez generado el resultado de la conciliación mensual. (…)”

Por lo anterior, la Entidad concluyó que la solicitud de aportes errados debe solicitarse directamente a la EPS que realizó el pago, y deberá hacerse dentro del término dentro del cual los aportantes (de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1406 de 1999) deben hacer la solicitud de devolución a las EPS respecto a las cotizaciones desembolsadas erradamente, es de 12 meses contados a partir de la fecha de pago.

Ahora bien, la Entidad también consideró lo siguiente:

“(…) Como se observa, la normativa en comento no determina de manera expresa un plazo de caducidad para la acción de cobro o un término de prescripción del derecho a cobrar los recursos girados erróneamente a las EPS, máxime cuando los partes realizados por Colpensiones a las EPS se realizan con cargo a los recursos del sistema general de pensiones, los cuales dada su parafiscalidad solo pueden ser utilizados en los términos previstos por la ley, esto es el cubrimiento de los riesgos de invalidez vejez y muerte de los afiliados al Régimen de Prima Media.

En ese sentido, es oportuno traer a colación el Concepto 13766 de 2006 del Instituto de Seguros Sociales, el cual hace referencia al Concepto 028 de 9 de enero de 2006 del Ministerio de Protección Social, en el que se indica que los partes adeudados en salud y pensiones por ser recursos de carácter parafiscal no prescriben lo cual se sustenta i) en el hecho de que tienen destinación específica, ii) que la institución jurídica de la prescripción en materia civil supone la existencia de un derecho subjetivo, del que se predican facultades dispositivas, que de no hacerse exigibles durante cierto tiempo extingue las obligaciones a cargo del deudor, mientras que de acuerdo al artículo 14 del código sustantivo del trabajo, los derechos y prerrogativas concedían en las disposiciones legales son de orden público y por ende irrenunciables, es decir que no son de carácter dispositivo, y por ende a estas no les sería aplicable la figura jurídica de la prescripción y iii) que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, el derecho a solicitar la pensión es imprescriptible lo que legitima a las administradoras para hacer exigibles los aportes con los que se financia el crédito social.(…) “

En ese contexto, Colpensiones consideró que, no existe razón alguna para considerar que una norma de rango menor al legal, como lo es un decreto reglamentario, pueda llegar a contemplar un término prescriptivo, pues se insiste esta es materia reservada y exclusiva del legislador; teniendo en cuenta que el Decreto 674 de 2014, no es otra cosa que un decreto reglamentario, que no puede tocar un tema que es de competencia exclusiva del legislador; y en ese contexto, el decreto no puede ser entendido sino como la norma que se requiere para la ejecución de la figura compensatoria, con un carácter puramente operativo.

Es así como la referida norma, tiene un carácter netamente administrativo, señalando el plazo de doce 12 meses contados a partir de la fecha de pago errado, para que los aportantes de las cotizaciones al sistema general de seguridad social presente sus solicitudes de devolución de aportes efectuados de manera errónea ante las EPS, pero en ningún caso dicha disposición contempla un término prescriptivo sobre los recursos erróneamente pagados, pues la prescripción es una materia de potestad exclusiva del legislador, que impide a un decreto reglamentario extinguir en derecho en cabeza de alguien y crearlo a favor de otro.

Por lo anterior, es claro que tratándose de recursos de naturaleza parafiscal y con destinación específica, procedentes del trabajo de los afiliados y para financiar el sistema de seguridad social en pensiones, resulta incompatible con la ley sustancial y el marco constitucional aplicar la figura de la prescripción; máxime porque de materializarse, desviando y manteniendo los recursos de Colpensiones en cuentas de entidades con otro objeto social, se estaría atentando contra la estructura orgánica y funcional del sistema general de pensiones, se dejaría sin piso jurídico la obligación estatal de garantizar a la población el amparo de las contingencias establecidas en la ley y se constituiría en una afrenta de carácter parafiscal de los recursos pensionales, que en ningún caso pueden utilizarse para financiar programas o necesidades sociales diferentes.

 

 

CUANDO EL EMPLEADOR NO REALIZA LA DILIGENCIA DE DESCARGOS PREVIA A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO LABORAL, VIOLA EL DEBIDO PROCESO

Mediante sentencia T-293 de 2017, la Corte Constitucional, se pronunció respecto al caso particular de tutela en sede de revisión frente a la terminación unilateral del contrato de trabajo y el respeto al debido proceso en las relaciones de carácter laboral.

Al respecto, la mencionada Corporación consideró lo siguiente:

“(…) en la sentencia T-546 de 2000, la Corte Constitucional consideró que la obligación de darle al trabajador la oportunidad de defenderse de las imputaciones que se hacen en su contra, antes la terminación unilateral del contrato, “se refiere no sólo a la causal cuya constitucionalidad fue condicionada en la Sentencia mencionada [C-299 de 1998], sino a todas las causales de terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador.  Esta interpretación es necesaria si se pretende hacer efectivo el deber de lealtad que debe regir todos los contratos y que, de conformidad con el artículo 55 del Código Sustantivo de Trabajo, es aplicable a los contratos laborales”.
(…)
A juicio de la Sala, una vez el empleador inicia un procedimiento previo a la terminación unilateral del contrato de trabajo de un empleado, debe garantizar el derecho al debido proceso, el cual se ve reflejado, entre otras cosas, en la garantía de permitir al empleado ser oído y defenderse de los cargos atribuidos como sustento de la posible terminación del contrato. (…)”

Por lo anterior, la Corte revocó el fallo y en virtud a la vulneración al debido proceso de la accionante implica. Le implicó a la compañía accionada la pérdida de efecto de la terminación unilateral del contrato, lo cual conlleva retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho, motivo por el cual fue reintegrada al cargo que venía desempeñando.

Como se posible observar, el alto tribunal, reitera la importancia del debido proceso en los procesos de terminación de contrato de trabajo, y para el caso concreto, con relación a la trabajadora que accionó a su empleador, se le otorgó el efecto del reintegro laboral, por la ineficacia en la terminación del vínculo laboral, al haberse pretermitido la etapa de rendición de descargos para otorgar la oportunidad al trabajador de ser oído de manera previa a la finalización del contrato.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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