Boletín Laboral – Septiembre 2018

LOS DESCUENTOS EFECTUADOS AL TRABAJADOR POR EL COBRO DE INTERESES POR PRESTAMOS OTORGADOS NO ESTÁN DEL TODO PROHIBIDOS. –

En sentencia SL 2547-2018, de la Magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el día cuatro (04) de julio de dos mil dieciocho (2018), decide la Sala, el recurso de casación interpuesto LUZ MERY SÁNCHEZ, contra sentencia proferida por la Sala laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de septiembre de 2010, en el proceso que instauró contra ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO DE CAFÉ S.A.- ALMACAFÉ.

Todo esto, debido a que LUZ MERY SÁNCHEZ llamó a juicio a ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO DE CAFÉ S.A.- ALMACAFÉ para que en su contra impusiera condena a: reajustar en su favor la cesantía definitiva, sus intereses y la respectiva sanción por mora; reintegrar el salario descontado por concepto de intereses ilegales cobrados por prestamos diferentes a créditos para la adquisición de vivienda; la devolución de dinero retenido, deducido o compensado sin autorización legal; y otros.

En cuanto al CARGO PRIMERO,

Se acusa la sentencia por violación directa de la Ley, se manifiesta que la sentencia del Tribunal está edificada sobre premisas falsas que conducen a la conclusión lógica de que el acto jurídico registrado en el acta de conciliación es nulo absolutamente, por adolecer de objeto y causa ilícitos. Y concretamente dentro de las normas denunciadas como infringidas por el Tribunal, para decir que el pago de intereses impuesto a la trabajadora sobre préstamos o anticipos de salarios y préstamos de prestaciones sociales y los descuentos del 5% del salario mensual con destino a una caja de ahorros no autorizada por la ley son obligaciones sin causa real y lícita que afectan sustancialmente la conciliación por el carácter de orden público.

Así, esta Sala decidió que,

“(…) la solicitud que hace el recurrente por primera vez, encaminada a que la Sala, declare la nulidad del acta de conciliación – por objeto y causa ilícitos – respecto de la cual el Tribunal, declaró la cosa juzgada, no resulta acertada.

No obstante, advierte la Sala que en la decisión recurrida aparece claramente que sí se examinó el contenido de la conciliación, con las consideraciones adicionales del Tribunal, referentes a que las partes celebraron este acuerdo de conformidad con la ley, sin que se violaran derechos ciertos e indiscutibles de la trabajadora, según la constancia que dejó el funcionario judicial respectivo que le impartió aprobación.

Pero además de lo dicho, la actual alegación aducida como causal de nulidad absoluta, por objeto y causa ilícitos, de la conciliación celebrada por las partes, no es de recibo en este recurso extraordinario, pues se trata de un medio nuevo que, a más de constituir la modificación del petitum de la demanda, de aceptarse conllevaría la violación del derecho constitucional al debido proceso de la parte contraria y además, comportaría necesariamente la revisión de la demanda inicial, lo cual no es pertinente en la vía de puro derecho seleccionada.

A pesar de lo señalado, encuentra esta Corporación oportuno precisar, que el cobro de los aludidos intereses no se halla prohibido por la ley, como tampoco el modo que las partes acuerden para el pago del préstamo hecho a la trabajadora, siempre y cuando no se acredite que dichos intereses perjudiquen a la asalariada, tal como lo ha dicho de tiempo atrás esta Sala de Casación y más recientemente en sentencia CSJ SL, 11 mar. 2009 rad. 35481 (…)”:

Ahora bien en cuanto al CARGO SEGUNDO,

Se invoca la violación por Infracción Indirecta de la Ley, en el concepto de Aplicación Indebida. Asegura que los errores consistieron en, que el Acta de conciliación adolece de objeto y causa ilícitos; que, no da por demostrada, estándola, la nulidad absoluta de carácter sustancial del acta de conciliación; que, no dar por demostrado, estándolo que durante los tres últimos años de servicios a la demandada efectuó a la señora LUZ MERY SÁNCHEZ, préstamos o anticipos de salario y prestamos de prestaciones como la bonificación por retiro, sobre los cuales le cobró INTERESES, que fueron descontados de los pagos mensuales de salario, de las primas semestrales de servicios y de la liquidación de prestaciones sociales registrada en el acta de conciliación; Que, no dar por demostrado, estándolo que al expediente no obra documento suscrito por el recurrente, QUE AUTORICE a la demandada ALMACAFE S.A., para descontar de sus salarios, primas semestrales de servicios y prestaciones sociales definitivas-COMO LA BONIFICACION POR RETIRO-, el valor de los préstamos o anticipos de salarios e intereses, entre otros.

Así, esta Sala decidió que,

“(…)Por otro lado, no queda por demás registrar, que la redacción del acta de conciliación que celebraron las partes, permite inferir que la demandante tenía claridad acerca del acto jurídico que estaba formalizando, de lo que se estaba conciliando y particularmente, en cuanto a que el contrato de trabajo terminó por mutuo consentimiento y con ella se ponía fin a cualquier eventual reclamación futura pues, incluso se dejó constancia en la parte final de la misma, de la posibilidad de presentación de la misma como prueba de las excepciones de cosa juzgada, pago, compensación e inexistencia de obligaciones derivadas de la ejecución o extinción del contrato de trabajo(…).

(…)Finalmente, en lo que hace a la situación específica del cobro de intereses por parte del empleador por préstamos otorgados y lo referente a los descuentos que por este concepto se efectuaron por la demandada, que es el punto sobre el cual centra el ataque la censura al estimar que constituye una apropiación indebida o pago incompleto de salarios y prestaciones, es pertinente señalar que los mismos no están del todo prohibidos como tampoco el acuerdo a que se llegue para su pago, y mientras no se demuestre que su imposición estaría perjudicando al trabajador no hay quebrantamiento de los principios y normas protectoras sobre la materia, lo anterior, tal como lo ha concluido esta Corporación desde tiempo atrás, sentencias CSJ SL, 19 mar. 2004, rad. 20151; CSJ SL, 8 may. 2007, rad. 28096 y CSJ SL, 3 may, 2006, rad. 26302, reiterada en la CSJ SL, 11 mar. 2009 rad. 35481, en casos iguales en los que fue demandada la misma entidad hoy convocada al proceso (…)

En consecuencia, se puede afirmar que sobre el aspecto concreto del cobro de intereses por parte del empleador por prestamos otorgados y lo referente a los descuentos que por este concepto se realizaron por la empleadora, es el punto sobre el cual se centra el ataque de la recurrente, porque considera que constituye una apropiación indebida o pago incompleto de salarios y prestaciones. Esta Sala confirma que no están del todo prohibidos, como tampoco el acuerdo para su pago, y mientras no se demuestre que su imposición estaría perjudicando al trabajador, no hay quebrantamiento de los principios y normas protectoras sobre la materia.

LOS EMPLEADORES SON SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES POR EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN ADQUIRIDA POR EL BENEFICIARIO DEL CRÉDITO DE LIBRANZA CUANDO OMITEN TRASLADAR LOS VALORES RETENIDOS A LAS ENTIDADES OPERADORAS.-

En oficio 220-098244, del 10 de Julio de 2018 de la Superintendencia de Sociedades, manifiesta el alcance de la vigilancia ejercida por esta Corporación, a las sociedades operadoras de libranza, a través de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-270726 del 29 de mayo de 2018, la cual peticiona lo siguiente:

“(…)que una entidad descentralizada del orden nacional encargada de reconocer y pagar asignaciones de retiro y sustituciones pensionales viene aplicando los descuentos por libranza autorizados por los afiliados y traslada los dineros correspondientes a la sociedad operadora de libranzas, y que “actualmente una sociedad, cuyo código de descuento se encuentra vigente, pero su razón social presenta novedad tal como Inspección, cuenta con libranzas activas a su favor y a cargo de nuestros afiliados, situación que ha generado un malestar en los mismos, quienes peticionan (…) la suspensión del descuento y reintegro de valores”, situación por la cual “se ha procedido a retener los dineros de acuerdo con los montos y plazos autorizados por el afiliado”

Con base en lo anterior solicitó “se guíe y determine el proceder de la Entidad pagadora”, como quiera que “la normatividad vigente no establece la manera de proceder frente a la aplicación de descuentos y giro de los valores correspondientes, cuando la entidad operadora desaparece”.

Ahora bien, La Superintendencia de Sociedades expone que, las entidades operadoras de libranza deben realizar las anotaciones electrónicas de su inscripción, actualización, renovación o cancelación voluntaria, si el interesado no solicita oportunamente la renovación del registro “cesarán sus efectos” así como la solidaridad del pagador respecto de los desembolsos realizados con posterioridad a la renovación, hasta tanto se realice una nueva inscripción y le sea otorgado un nuevo código único de reconocimiento que lo acredite como operador.

En este concepto, la superintendencia afirma que la cesación de los efectos del registro no tiene carácter sancionatorio, y la cancelación del código único de reconocimiento se realizará por no adjuntar los documentos soporte actualizado para la renovación del servicio, dentro del plazo establecido y a solicitud escrita del operado de libranza o descuento directo.

Así mismo, está entre las obligaciones del empleador o pagador la de retener al asalariado, contratista, afiliado o pensionado de los valores que adeude a la operadora de libranzas, para ser depositados a órdenes de esta, por lo que esta Corporación manifiesta que “Si el empleador o entidad pagadora no cumple con la obligación señalada en el presente artículo por motivos que le sean imputables, será solidariamente responsable por el pago de la obligación adquirida por el beneficiario del crédito”, y “En caso de desconocerse el orden de giro estipulado en este artículo, el empleador o entidad pagadora será responsable por los valores dejados de descontar al asalariado, asociado, afiliado o pensionado por los perjuicios que le sean imputables por su descuido”.

En consecuencia, se puede dejar en claro que mientras una sociedad operadora de libranzas tenga vigente su inscripción en el Registro Único nacional de Entidades Operadoras de Libranza no procede que otro ente retenga los dineros descontados a los asalariados, contratistas, afiliados o pensionados por cuenta de sus obligaciones para con aquella, y menos que suspenda los descuentos y reintegre a los deudores suma alguna, como quiera que esto implica el incumplimiento de la ley, con las consecuencias que de ello derivan para los funcionarios, y hace solidariamente responsable a la Entidad por el pago de las obligaciones adquiridas por los beneficiarios de los créditos.

REGLAMENTAN LAS INCAPACIDADES SUPERIORES A 540 DIAS.-

En el decreto No. 1333 de 2018, en fecha 27 de Julio de 2018, EL Ministerio de Salud y Protección Social reglamenta las incapacidades superiores a 540 días.

El objeto de este decreto tiene por objeto reglamentar el procedimiento de revisiones periódicas de las incapacidades por enfermedad general de origen común por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.

Las normas contenidas en este Decreto aplican a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC), a los aportantes, los cotizantes, incluidos los pensionados que realizan aportes adicionales a su mesada pensional, y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).

Ahora bien, El Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, hace énfasis el mencionado decreto, que, las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en delimitados casos.

Estos pueden ser:

1.- Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.
2.- Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.
3.- Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prologuen el tiempo de recuperación del paciente.
Así bien, cuando el afiliado se presente con las situaciones anteriormente presentadas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).

Entonces, el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los seis (6) meses siguientes a la publicación del presente Decreto establecerá las variables, datos, mecanismos de recolección y envío de la información que los diferentes agentes y actores del sistema deben remitir en relación con las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común reconocidas y pagadas.

LA BASE DE LIQUIDACIÓN DE PARAFISCALES EN EL SALARIO INTEGRAL ES DE 70% INCLUYENDO SUS RESPECTIVAS VACACIONES

La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, el Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez, el día veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018), en radicación No. 05001233300020120014801 (21898), decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) contra la sentencia del 23 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que decidió:

Que Declaraba la nulidad de las Resoluciones Nº 3212 de 11 de agosto de 2011 y 1295 de 27 de febrero de 2012, proferidas por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por medio de las cuales se determina una obligación a cargo de la sociedad CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. por concepto de aportes parafiscales.

La Sala le correspondía pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia con la cual se declaró la nulidad de los actos acusados, debatiéndose si los aportes parafiscales a favor del ICBF, que le correspondía hacer la demandante en los periodos en discusión, debían ser liquidados sobre el 70% o el 100% de las vacaciones pagadas a los trabajadores con salario integral y si la determinación de los parafiscales al ICBF efectuada en los actos demandados, incluyó al IBC factores diferentes.

Ahora bien, esta Sala llegó a considerar que el artículo 2 de la Ley 27 de 1974, modificado por el artículo 1 de la Ley 89 de 1998, afirma que todos los patronos de las entidades públicas y privadas tienen la obligación de aportar el 3% del valor total de su nómina mensual de salarios, con el objeto de que el ICBF atienda la creación y sostenimiento de los centros de atención integral; estos se deben liquidar y pagar teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios que, según el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

Esta sala reitera que el artículo 132 del CST, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 señala que en el caso de empleados con salario integral, este concepto no está exento de parafiscales, pero sus aportes se disminuirían en un 30%.

(…) En el entendido que (i) solo los trabajadores que devengan más de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) son los que podrán convenir este tipo de salario que retribuya el trabajo ordinario y que compense el valor de las prestaciones, recargos y demás beneficios, excepto las vacaciones y (ii) que el factor prestacional de estos empleados debe corresponder como mínimo al 30% de dicha cuantía.

La disminución de los aportes parafiscales señalada conllevó a múltiples acepciones, por lo que el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 interpretó con autoridad el artículo 18 ibídem, en el entendido que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%)”

Ahora, si bien el artículo 132 del CST señala que no hace parte del salario integral lo pagado por concepto de vacaciones, ha sido criterio reiterado de esta Sección, que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, señala expresamente que hacen parte de la base para liquidar las contribuciones parafiscales los pagos verificados por descansos remunerados de la ley. Razón por la cual, las vacaciones pagadas a los empleados con salario integral hacen parte de la base para liquidar los parafiscales.”

Confirma esta Sala haciendo alusión a reiteradas jurisprudencias de las sentencias del 3 de agosto de 2016 (expediente 20697, CP: Jorge Octavio Ramírez) y del 13 de diciembre de 2017 (expediente 20527, CP: Milton Chaves García); que la base para calcular los aportes parafiscales de empleados con salario integral es el 70% del correspondiente pago, incluyendo las vacaciones, por disposición del artículo 132 del CST y 49 de la Ley 789 de 2002, porque al no distinguir entre los conceptos pagados al empleado con salario integral, el límite del 70% debe aplicar a todos los pagos que recibe.

En este orden de ideas, se debe entender que respecto a las vacaciones, la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse teniendo en cuenta el 70% de las vacaciones pagadas, pues la norma que disminuyó la base no hizo distinción frente a que pagos hacen parte del 70%, por lo que debe concluirse que es sobre todos los pagos efectuados al empleado y no existe disposición legal que ordene que se deban liquidar sobre una base mayor, como lo pretendía el ICBF.

TENER LA SOLA CONDICIÓN DE PREPENSIONADO POR SI MISMA NO DA LUGAR AL REINTEGRO POR TERMINACIÓN DEL VINCULO LABORAL.

En sentencia de tutela No. 235 de 2018, del Magistrado JOSE FERNANDO REYES, de la Corte Constitucional, el día nueve (09) de agosto de dos mil dieciocho (2018), donde decide la Corte sobre una Acción de tutela para obtener reintegro laboral de prepensionado.

El actor interpuso acción de tutela el 12 de octubre de 2017 contra la empresa Soluciones Servicios y Empaques Solserpack S.A.S. al considerar vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la igualdad. Lo anterior porque, a pesar de que tiene la calidad de prepensionado, se le dio por terminado el contrato de trabajo que tenía con la sociedad accionada bajo el argumento de una crisis económica por la que estaba pasando la empresa por el implemento del impuesto al consumo de bolsas plásticas.

La Sala Octava considera que cualquier persona que encuentre vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales puede interponer una acción de tutela, ya sea de manera directa, cuando es ejercida en nombre propio por la persona afectada; o indirecta, cuando es promovida por un agente oficioso, el Defensor del Pueblo, los personeros municipales o el Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Igualmente, la acción procede contra una actuación u omisión de una autoridad pública, o de un particular en casos estrictamente regulados por el Decreto 2591 de 1991 y desarrollados por la jurisprudencia constitucional.

Manifiesta esta Sala que, El artículo 86 de la Carta Política, estableció la acción de tutela como el mecanismo que tienen las personas para la protección inmediata de un derecho fundamental que se encuentra lesionado o en riesgo de ser vulnerado. No obstante, es una herramienta subsidiaria que busca evitar que se reemplacen los caminos ordinarios para resolver controversias jurídicas y se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han empleado oportunamente dichos medios, salvo que no resulten idóneos ni eficaces para amparar las garantías constitucionales. La acción de tutela solo debe interponerse cuando se hayan agotados todos los mecanismos ordinarios establecidos para defender los derechos fundamentales, excepto cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable.

La Corte insiste y reitera que, que esta acción, es un mecanismo creado para la protección inmediata de un derecho fundamental que se encuentra vulnerado o en riesgo de serlo; En cada caso en particular se deben tener en cuenta las condiciones particulares de la persona cuyo derecho está siendo presuntamente vulnerado, así como los supuestos fácticos que generaron la conducta vulneradora y la efectividad de los mecanismos ordinarios para proporcionar una garantía oportuna y eficaz en el momento de existir un desconocimiento de los derechos invocados.

Ahora bien, en el caso en concreto de los reintegros laborales, la Corte ha establecido que la acción de tutela, por regla general, no es el mecanismo idóneo para ventilar controversias de esta naturaleza. No obstante, se ha establecido que las personas próximas a pensionarse pueden ser sujetos de especial protección constitucional cuando en los hechos presentados al juez de tutela se hace evidente que están en riesgo de sufrir una afectación a su mínimo vital o de causarse un perjuicio irremediable.

En la sentencia T-824 de 2014, la Corte analizó el caso del reintegro de un trabajador oficial que fue desvinculado por expiración del plazo presuntivo cuando estaba próximo a pensionarse, indicando lo siguiente:

“Así bien, la jurisprudencia constitucional ha admitido, de manera excepcional, la procedencia de la tutela para ordenar reintegros laborales, siempre que el juez constitucional se percate de que el medio de defensa existente no resulta eficaz para la protección efectiva de los derechos fundamentales invocados. Ahí podrá, válidamente, garantizar la protección preeminente y efectiva de los derechos fundamentales, aceptando la procedencia de la acción de tutela y estará habilitado para conceder la protección constitucional de manera definitiva, si por la gravedad de las circunstancias del caso resulta ineficaz ventilar el debate ante la jurisdicción laboral”

En varios casos relacionados, la Corte no ha encontrado probados los elementos que permitían declarar la existencia de un perjuicio irremediable a efectos de hacer procedente la acción de tutela, aunque, esta ha determinado que la acción de tutela ha sido procedente en tanto cuando el accionante se ha encontrado en una difícil situación económica generada por la desvinculación laboral. No obstante, la Corte ha sostenido que no basta con ostentar la calidad de prepensionado para gozar de esta protección, pues además se requiere que la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital, debido a la edad en que se encuentra quien es retirado de su puesto de trabajo, lo cual puede conllevar a que sea difícil conseguir un nuevo empleo y por ende satisfacer las necesidades básicas de un hogar. Lo que implica que, en los eventos de retiro de una persona a quien le falten tres años o menos para adquirir la condición de pensionado, se debe analizar cada caso concreto para establecer si están en riesgo sus derechos fundamentales.

En consecuencia, La corte ha reiterado que, aunque no exista norma legal que determine la estabilidad laboral de prepensionados, se deben aplicar los valores y principios constitucionales en los casos en los que se evidencie la vulneración de derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital, el trabajo y la igualdad. La estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales.”