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Boletín Laboral Tower – Marzo 2017

SUSPENSIÓN PROVISIONAL PARCIAL DEL DECRETO DE TERCERIZACIÓN

La Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Auto del 15 de marzo de 2017, en proceso en curso entre la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales “ACOSET” vs Ministerio del Trabajo,  decretó la suspensión provisional de los efectos de los numerales 4 y 6 del Artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, los cuales se transcriben a continuación:

 “4. Beneficiario y proveedor. Se entiende por beneficiario la persona natural o jurídica que se beneficia directa o indirectamente de la producción de un bien o de la prestación de un servicio por parte de un proveedor. Se entiende por proveedor la persona natural o jurídica que provea directa o indirectamente la producción de bienes o servicios al beneficiario, bajo su cuenta y riesgo.

El beneficiario y el proveedor, dependiendo de su naturaleza jurídica particular, pueden ser instituciones, empresas, personas naturales o jurídicas, u otras modalidades contractuales, sociales o cooperativas, públicas o privadas. Además, pueden tener las modalidades sociedades anónimas simplificadas, sociedades anónimas, empresas de servicios temporales, sindicatos que suscriben contratos sindicales, agencias públicas de empleo, agencias privadas gestión y colocación de empleo, agencias públicas y privadas de gestión y colocación, bolsas de empleo, servicios de colaboración o manejo de recurso humano, contratistas independientes, simple intermediarios o cualquier otra modalidad de vinculación, sea contractual, social o corporativa, sin que se limiten a estas.
(…)

6. Tercerización laboral. Se entiende como tercerización laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes.

La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos:

  1. Se vincula personal para desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto y
  1. Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.”

La decisión fue tomada, luego del estudio que hiciera la Conejera Ponente sobre los cargos formulados por la accionante, de la siguiente forma:

1. Ejercicio desbordado de la potestad reglamentaria:

Al argumentar sobre este cargo la parte demandante precisó que con la expedición de los numerales mencionados, el Gobierno Nacional se extralimito en su potestad reglamentaria con el pretexto de reglamentar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, la cual versa sobre “contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado”, toda vez que con la norma demandada termino regulando aspectos atenientes a otros mecanismos de vinculación de personal, como los que desarrollan las empresas de servicios temporales, sindicatos, las agencias públicas y privadas de empleos y las bolsas de empleo, entre otras, y erradamente las definió todas como tercerización laboral, cuando en realidad, conceptualmente corresponden a la intermediación laboral”

Sobre lo anterior, el Ministerio de Trabajo se opuso mencionando que dicha regulación se encuentra dentro del límite potestativo que fija la constitución y la ley para su reglamentación, ya que se limita a establecer definiciones que adicionan y complementar las contenidas en la Ley 1429 de 2010.

Adicionalmente, el Ministerio del Trabajo también enfatizó que la Ley 1429 de 2010 es el cuerpo normativo que busca crear mecanismos para generar empleo formal. Donde el legislador diseñó un conjunto de regulaciones dirigidas a alcanzar tal propósito, entre las cuales se encuentran la progresividad en el pago de tributos de distinta índole que implica la afectación de las arcas estatales. Por lo tanto, la normatividad demandada se debe entender como una medida aislada para disminuir las prestaciones sociales de un grupo de trabajadores.

Sin embargo, y pese a los argumentos esgrimidos por el Ministerio del Trabajo, la Ponente determinó que los enunciados normativos demandados si desbordan materialmente el contenido esencial del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, ya que mientras que en dicho artículo se hace referencia a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado o bajo otra forma de vinculación de intermediación laboral para realizar actividades misionales permanentes, en la norma reglamentaria se regulan aspectos relacionados con la intermediación laboral, los cuales no son aspectos comprendidos en dicha normatividad.

En respuesta a este cargo la Ponente decidió decretar medida cautelar de suspensión en las normas demandadas.

Adicionalmente, la accionante expuso cargos adicionales, los cuales no prosperaron ya que la ponente determinó que al pronunciarse sobre los mismos, emitiría una decisión de fondo sobre los mismos o debería hacer un estudio sustancial. Lo cual no era admisible en la etapa en la que se encontraba el proceso.

Los cargos fueron los siguientes:

2. Desconocimiento del artículo 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, porque solo las empresas de servicios temporales pueden realizar intermediación laboral.

3. Desconocimiento de los artículo 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, según los cuales a las empresas de servicios temporales les está permitido suministrar personal para que ejecuten funciones misionales para un beneficiario de manera temporal.Conforme a lo anterior notamos que se decretó medida cautelar de suspensión frente a la normatividad demandada únicamente con fundamento en el primer cargo Ejercicio desbordado de Potestad Reglamentaria.

Así las cosas, se entiende que la aplicación de las normas demandas se encuentran suspendidas hasta tanto se tome una decisión de fondo dentro del proceso 2218-2016, como medida cautelar decidida por la Corporación.

APLICACIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

La Corte Constitucional en sentencia del 2 de diciembre de 2016 realizó la revisión del fallo proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el trámite de la acción de tutela promovida por el Sr. Jairo Enrique Puerto Ardila contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, por afirmar que sus derechos habrían sido vulnerados, ya que esta entidad no prorrogó su vinculación como supernumerario en calidad de Auxiliar Administrativo, a pesar de sus precarias condiciones de salud.

Los hechos más relevantes de la tutela describieron que el Sr. Jaime Enrique fue contratado en su cargo en diferentes momentos, durante el plazo de 2 años por medio de diferentes resoluciones; Donde en el 2015 sufrió un accidente laboral, tras el volcamiento del automóvil en el que venía como pasajero, por lo cual fue incapacitado; dicha incapacidad fue prorrogada en varias ocasiones hasta el 9 de abril de 2016, pero la Registraduría Nacional del Estado Civil decidió no prorrogar su vinculación y terminarla el 9 de febrero de 2016, aduciendo que en dicha fecha se cumplía el plazo fijo pactado.

La decisión del Tribunal Superior decidió negar el amparo por considerar que dicho asunto debía ser resuelto ante la jurisdicción ordinaria por tener in carácter legal y litigioso, y no por la vía de la acción de tutela. Por lo anterior el demandante decidió impugnar dicha decisión, argumentando que se estaba desconociendo su derecho de estabilidad reforzada por concepto de contar con limitación y/o pérdida de capacidad laboral conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual busca la integración social de las personas con limitaciones.

Adicionalmente, también invocó el Concepto No. 201411601120371 del Ministerio de Salud y Protección Social, el cual regula que para despedir a un trabajador con una enfermedad de origen común superior a 180 días se debe contar con la autorización previa del inspector de trabajo y con el dictamen calificativo de invalidez.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, mediante sentencia de 22 de junio de 2016 confirmó la decisión de primera instancia por las razones expuestas.

La Corte Constitucional luego de haberse declarado competente para decidir sobre el caso en concreto por tratarse de una persona que se encuentra en debilidad manifiesta, quien tiene el derecho a la estabilidad laboral reforzada, determinó que revocaba la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, conforme a las siguientes disposiciones:
 

1. El Artículo 13 de la Constitución Política regula que las personas que por su condición económica física o mental, se encuentren en un estado de debilidad manifiesta, gozan de una especial protección constitucional por parte del Estado.

2. El artículo 53 de la Constitución Política en concordancia con su artículo 13, consagra que uno de los principios mínimos que debe orientar las relaciones laborales es la estabilidad en el empleo y la garantía de la seguridad social. Acorde con este precepto, el artículo 54 Superior, señala que es una obligación del “Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

3. La estabilidad laboral reforzada implica el derecho a:

(i)      Permanecer en el empleo

(ii)     No ser despedido por causa de situación de vulnerabilidad.

(iii)  Permanecer en el empleo hasta que se requiera y hasta tanto no se configure una causal objetiva que obligue la terminación del vínculo. Y
(iv)   Que la correspondiente autoridad laboral autorice el despido o la terminación del contrato, con fundamento en la previa verificación de la ocurrencia de la causal que se alega para finiquitar el contrato laboral, so pena que el despido se considere ineficaz.

4. El empleador debe cancelar la suma de 180 días de salario como indemnización, en caso que omita la autorización por parte de autoridad competente para proceder con la terminación o despido del empleado que cuenta con estabilidad laboral reforzada. En esta medida, la indemnización se constituye en una sanción para el empleador, mas no en la posibilidad para éste de despedir sin justa causa a un trabajador discapacitado.

5. Así mismo, en sede de control concreto, en Sentencia T-198 de 2006 [1] señaló que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 contiene una protección laboral reforzada que se proyecta en dos ámbitos:

  • Un ámbito positivo, que supone la prohibición de que las limitaciones físicas o mentales de un trabajador se constituyan en la causa para su desvinculación laboral, a menos que dicha limitación sea incompatible con el cargo que va a desempeñar.
  • Y uno negativo, conforme al cual ninguna persona discapacitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que exista autorización de la Oficina de Trabajo. Sin embargo, quienes hayan sido desvinculados por este motivo, tendrán derecho a una indemnización, sin perjuicio de las demás prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en las normas correspondientes.

6. Le corresponde al empleador reubicar a los trabajadores en un puesto digno y acorde a sus condiciones de salud, a menos que éste pueda eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de cumplirla.

Así las cosas, la protección a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, por causa de una disminución en la capacidad física o mental, comprende, en primera medida, la prohibición impuesta al empleador de dar por terminado el contrato de trabajo en razón de dicha discapacidad y, en segundo término, la reubicación si se requiere, hasta tanto no se verifique una causal objetiva para su desvinculación, previa comprobación de la misma por parte de la autoridad laboral competente.

Adicionalmente, la Corte también menciona que la protección legal acordada a las personas discapacitadas debe ser entendida a la luz del principio de igualdad, por lo cual no es constitucionalmente admisible establecer diferencias entre trabajadores del sector privado y público. Así las cosas, independientemente que el trabajador en condición especial esté vinculado laboralmente por carrera, debe contar con la autorización de la autoridad competente para proceder con su despido, so pena de estar faltando a esta regulación.

Así mismo, la Corte determinó que se debe hacer un estudio frente a la temporalidad del cargo que ejercía el Sr. Jaime, ya que conforme al principio de la realidad prima sobre las formalidades, se determinó que sus funciones son de carácter permanente y por lo mismo la justificación de dar por terminado su contrato de trabajo por cumplimiento del término no sería fundamento suficiente. Lo que supone que fue despedido por su condición de invalidez y discapacidad, y por tanto se estaría configurando la vulneración a la protección de su condición especial.

Por lo anterior, se entiende que la Corte emplea de manera analógica la presunción que se aplica a las mujeres embarazadas cuando son despedidas o desvinculadas por su condición. Es decir, la Corte declara que cuando se trata de un trabajador con condiciones especiales que ejerce funciones permanentes, independientemente de la figura utilizada para su contratación, si su desvinculación procede posteriormente a que se conoce su condición de incapacidad, se presume que dicha decisión se tomó considerando su estado de salud, ya que prima el principio de realidad.

Finalmente, la Corte Constitucional revocó las decisión tomada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por ende le ordenó a la Registraduría General del Estado Civil, reincorporar al Sr. Jaime a su cargo, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de la sentencia, previa valoración médica sobre las condiciones y calidades del cargo que éste puede ejercer. Adicionalmente se le advirtió al Sr. Jaime que a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede proceder a requerir el reconocimiento y pago de lo demás derechos laborales que le pudieran corresponder.

En conclusión, las personas amparadas por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por su condición de discapacidad, que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, por su estado de salud, limitación física, sin importar que fuere producto de accidente, enfermedad profesional o de origen común, o si su vinculación laboral es de carácter transitorio o permanente, pueden ser desvinculadas conforme al procedimiento y excepciones descritos en la normatividad laboral.

INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CONSTITUYE UN VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado por medio de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016, dentro proceso con número de radicado 2016-00577, en el cual su accionante fue el Sr. Luis Hernando Mejía Galvis y su contraparte el Ministerio de Trabajo, realizó un estudio sobre la importancia de la debida notificación de las actuaciones administrativas, so pena de incurrir en la violación al derecho al de debido proceso.

Los hechos descritos por el accionante fueron los siguientes:

1. El Sr. Luis Hernando Mejía Galvis presentó una queja ante el Ministerio del Trabajo, con el fin de investigar un presunto acoso laboral ejercido por el Sr. Román Camilo Gallo, Gerente Comercial de la empresa Comoriente S.A., en su calidad de trabajador de dicha empresa.

2. Luego de haber asignado a la inspectora de trabajo, ésta dispuso a citar a las partes a una audiencia de conciliación, la cual fue aplazada por solicitud de la parte demandada. Lo cual le fue notificado al Sr. Luis Hernando mediante el envío de una comunicación a las oficinas de su lugar de trabajo (Comoriente S.A.), sin embargo, para la fecha éste ya no se encontraba vinculado a dicha compañía.

3. El Sr. Luis Hernando no se presentó a la audiencia de conciliación, por lo cual la inspectora de trabajo expidió constancia de inasistencia, y días después dio por culminado el proceso.

4. Por lo anterior, El Sr. Luis Hernando alega que hubo una violación al debido proceso ya que no se realizó la notificación personal, debido a que la dirección en la que fue supuestamente notificado no correspondía a la descrita en el escrito de queja, y tampoco fue notificado electrónicamente pese a que había suministró su e-mail y había realizado dicha autorización.

Frente a lo anterior, el Ministerio del Trabajo justificó su conducta conforme a los siguientes hechos:

1. Que el accionante no dio autorización de notificarlo por correo electrónico.

2. La citación enviada no fue devuelta, la cual iba dirigida tanto a la compañía Comoriente S.A., como al Sr. Luis Hernando. Por lo cual se entendió que había sido notificado.

3. Que el Sr. Román Gallo requirió el archivo del proceso en el entendido que el Sr. Luis Hernando ya no se encontraba vinculado a la compañía y por ende no había posibilidad de activar los mecanismos de prevención de acoso laboral, perdiendo así sus calidades de sujeto pasivo.

4. También dispuso que la Coordinación del Grupo de Resolución de Conflictos y Conciliación procediera a citar a las partes para buscar fórmulas de solución a la problemática del querellante, ya que a ese punto corresponde únicamente a los jueces de trabajo adoptar las medidas sancionatorias previstas en el art. 10 de la Ley 1010 de 2006

5. Adicionalmente destacó que el Sr. Luis Hernando radicó una tutela en contra de la empresa Comoriente S.A. y el Sr. Román Gallo, por presunta vulneración a sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad, debido proceso entre otras. Donde se le negaron sus pretensiones tanto en primera como en segunda instancia.

En sentencia de primera instancia se tuteló el derecho fundamental del debido proceso a favor del accionante, en el cual se le requirió a la parte demandada reabrir el expediente y agendar una nueva audiencia de conciliación y notificarla a las partes conforme a la información de contacto suministradas dentro del proceso. Lo anterior, en el entendido a que no se encontró justificable que se hubiere notificado la citación de la audiencia de conciliación a una dirección diferente a la aportada por el Sr. Luis Hernando.

Así las cosas, el Consejo de Estado determinó que son principios del proceso administrativo el debido proceso, y en particular, el principio de publicidad. Por lo cual, para la realización de audiencias administrativas laborales, las autoridades deben garantizar que las comunicaciones y notificaciones se realicen en debida forma, por los medios y a las direcciones que los accionistas han suministrado para tal efecto.

En las consideraciones de la sentencia se dispuso que todas las actuaciones de la administración son públicas, y por tanto se debe respetar el principio de publicidad a favor de aquellas personas que puedan ver sus derechos afectados en razón de dichas providencias o decisiones.

Cabe señalar, que conforme a la sentencia C-214 de 1994 se determinó que Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción.

Por lo anterior, las autoridades administrativas están en la obligación de dar a conocer sus actuaciones por medio de la notificación de sus providencias conforme al procedimiento que para tal efecto se plasme en el ordenamiento jurídico.

En la resolución del caso en concreto, se tomó la decisión de confirmar las providencia impugnada, sin embargo, se declaró la carencia actual del objeto de la acción de tutela por hecho superado, ya que de acuerdo a un informe suministrado por que la Coordinación del Grupo de Resolución de Conflictos y Conciliación del Ministerio del Trabajo, en el momento en que se resolvía la tutela fue reabierto el caso, citando a las partes a la celebración de una nueva audiencia de conciliación, la cual fue notificada correctamente, donde luego de su celebración las partes no llegaron a ningún acuerdo.

En conclusión, la Corte deja clara la importancia de realizar la debida notificación, conforme al proceso determinado en el ordenamiento jurídico, a quien se pueda ver afectado por una decisión de una autoridad administrativa, en el entendido que dichas actuaciones deben ser públicas. De lo contrario se estaría configurando la vulneración del derecho al debido proceso, publicidad y defensa.

EL CÓMPUTO DEL PLAZO PRESCRIPTIVO EN LABORAL INICIA DESDE EL MOMENTO EN QUE EL INTERESADO TIENE LA POSIBILIDAD DE HACER VALER SU DERECHO

La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, resuelve recurso de casación el 22 de febrero de 2017 bajo el número de radicado 48544 interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2010 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el cual menciona que se realiza el cómputo del plazo prescriptivo, desde el momento en que el interesado tiene la posibilidad de hacer valer su derecho.

El caso en concreto se estudió el reconocimiento del retroactivo pensional por parte del Instituto de Seguros Sociales a favor del Sr. Jose Miguel Herrera, desde el 31 de mayo de 2001 hasta julio de 2002, los interese moratorios o, en subsidio la indexación y las costas procesales, luego de que le hubiera sido reconocida la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2002, la cual fue solicitada desde el 31 de octubre de 2001.

Frente a lo anterior, el Sr. Jose Miguel antes de proceder a la jurisdicción ordinaria, presentó derecho de petición ante el ISS exigiendo el reconocimiento del retroactivo, quien se opuso a reconocer el mismo justificando que en el historial laboral no se encontraba reportada la novedad de retiro por parte de su empleador.

Luego de esto, el 6 de abril de 2006, el Sr. Jose Miguel solicitó nuevamente el reconocimiento del retroactivo ante el ISS, aportando los documentos donde constaba la novedad de retiro por parte de las empresas Concali Construcciones Cali S.A. y A&G Ingenieros Asociados LTDA, en donde el ISS reiteró que no se encontraba reportada dicha novedad, por lo cual era necesario que se ejecutara el trámite de corrección en la oficina de recaudo de cartera. Ya que al no constar dicha información en su reporte se entendía que no tenía derecho a las mesadas causadas y atrasadas.

Dicha solicitud fue realizada el 7 de febrero de 2007, donde efectivamente se hizo la corrección y se reportó la novedad de desvinculación.

Por último, el accionante afirmó que el 23 de febrero de 2007 había vuelto a presentar una petición al ISS insistiendo sobre su derecho al retroactivo pensional, la cual fue nuevamente fue negada.

Dentro del proceso el ISS aceptó los hechos narrados anteriormente. Sin embargo, en su defensa formuló las excepciones de prescripción, buena fe, e inexistencia de las obligaciones.

En sentencia de segunda instancia se resolvió aceptar la prescripción extintiva de las mesadas pensionales anteriores al 1º de agosto de 2002, ya que la primera petición fue radicada ante el ISS el 8 de noviembre de 2002, y teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 25 de octubre de 2007, es evidente que las pretensiones se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de prescripción.

En razón a los hechos expuestos, el recurrente pretendió que la Corte casara la sentencia, revocando el fallo, para lo cual determinó que el problema jurídico que debe dilucidarse en casación, estriba en determinar si el término de prescripción se cuenta desde el momento en que se presentó la reclamación administrativa -8 de noviembre de 2002- o a partir de cuando nace el derecho del demandante, «es decir desde que se solicita la corrección de la novedad de retiro, febrero 7 de 2007.

Lo anterior, argumentando que el término de prescripción se debe contar desde el momento en que el derecho nace a la vida jurídica, vale decir, desde cuando el demandante radicó la solicitud de corrección el 23 de febrero de 2007. En el entendido que sin que se hubiere dado dicha aclaración, el derecho no se entendía como existente.

El ISS se opuso a los cargos y replicó que el recurrente, antes de atribuirle un yerro hermenéutico al Tribunal, ha debido combatir su razonamiento conforme al cual la desafiliación se produjo el 1 de julio de 2000.

Frente a lo anterior la Corte estipuló que el cargo argumentado por el Sr. Jose Miguel se entendía como infundado ya que para que proceda el proceso de casación, la argumentación debe estar de acuerdo con las condiciones fácticas y probatorias del Tribunal, en el entendido que no se puede computar el término prescriptivo desde febrero de 2007, sino desde el 1º de julio de 2000, fecha en la cual el Sr. José Miguel se encontraba desafiliado del sistema, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Es decir, debido a que en casación no fue discutido que la obligación de la ISS de pagar la pensión surgió el 1º de julio de 2000, fecha en la cual el demandante tenía cumplidos los requisitos pensionales y además se encontraba desafiliado al sistema, el término prescriptivo necesariamente debe contarse a partir de dicha fecha respecto a las mesadas causadas y no satisfechas.

Por la razón anterior, la Corte dispuso que conforme al artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, «las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible», lo que significa que el computo del plazo prescriptivo inicia desde el momento en que el interesado tenía la posibilidad de hacer valer su derecho, o sea, desde que la administradora se encontraba en la obligación de pagar la prestación.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le permite al trabajador interrumpir la prescripción por una sola vez, mediante el reclamo del derecho pretendido; Y como en este asunto la reclamación se presentó por primera vez el 8 de noviembre de 2002, y la respuesta a esta petición se produjo el 29 de julio de 2004, el demandante tenía hasta el mismo día y mes del 2007 para presentar su demanda, lo cual hizo el 25 de octubre de 2007, es decir, extemporáneamente.

En conclusión, el término de prescripción se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, pudiéndose interrumpir dicho término por una sola vez, mediante el reclamo del derecho pretendido hasta tanto obtenga respuesta, luego de lo cual seguirá contando el plazo de 3 años.

INTERRUPCIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA DE UNA TRABAJADORA QUE SE ENCUENTRE EN LICENCIA DE MATERNIDAD

Por medio del Concepto No. 59921 de 2017 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública se resolvió una consulta acerca de la posibilidad de suspender el periodo de prueba de una servidora pública que se encontrara en licencia de maternidad, sobre lo cual hizo mención de diferentes normas, dentro de las más importantes fueron las siguientes:

1. Numeral 5º del Artículo 31 de la Ley 909 de 2004:

“5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.

Parágrafo. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos”

2. Artículo 2.2.8.2.2 del Decreto 1083 de 2015, referente a las evaluaciones parciales:

“ARTÍCULO 2.2.8.2.2 Evaluaciones parciales. Durante el período de prueba se surtirán evaluaciones parciales en los siguientes casos:
(…)

2. Por interrupción de dicho periodo en término igual o superior a veinte (20) días continuos, caso en el cual el período de prueba se prolongará por el término que dure la interrupción.”

3. Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1822 de 2017:

ARTÍCULO 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.”

Conforme a las normas citadas el Departamento Administrativo de la Función Pública determinó que la licencia de maternidad es el evento autorizado y reconocido por el legislador para que la trabajadora se ausente de sus labores con posterioridad al parto, con el fin no sólo de que se recupere físicamente sino además, que dedique su atención exclusivamente al cuidado de su hijo. Adicionalmente, durante la licencia de maternidad hay una separación transitoria de las funciones propias del empleo.

Así las cosas, dispuso que el periodo de prueba se prolonga por el término de 18 meses, correspondiente a la duración de la licencia de maternidad, debido a que la servidora se separa transitoriamente de su empleo, donde no se podría cumplir con la finalidad del periodo de prueba, el cual corresponde a apreciar la eficiencia, adaptación y condiciones personales en el ejercicio de las funciones propias del cargo.

[1] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.



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La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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