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Boletín Laboral Tower – Septiembre 2016

RECONOCIMIENTO DE PRESTACIÓN ECONÓMICA DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD

Mediante Concepto No. 201611601562381 del 30 de agosto de 2016, el Ministerio de Salud, se pronunció respecto al pago proporcional de la licencia de maternidad, previsto en el artículo 79 del Decreto 2353 de 2015.En ese orden de ideas, la Entidad indicó que es pertinente establecer la diferencia que existe entre el aportante dependiente y el independiente, a fin de distinguir las disposiciones que se aplican para uno y otro cotizante, en materia de reconocimiento y pago de licencia de maternidad, debido a que la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, durante el periodo de gestación a fin de obtener el reconocimiento y pago del 100% de la licencia de maternidad, se encuentra a cargo del empleador cuando la trabajadora es dependiente, mientras que estará a cargo de la trabajadora cuando es independiente.

Basado en el Libro 2, Parte 1 del Titulo 13 del Decreto Único 780 de 2016 (Reglamentario del Sector Salud y Protección Social), específicamente en el artículo 2.1.13.1, el Ministerio de Salud, determinó que:

“(…) 1. Cuando, tanto la afiliada dependiente como la independiente hubieren realizado los aportes al SGSSS, en un periodo inferior al de la gestación, su reconocimiento y pago será proporcional al número de días cotizados respecto al periodo real de gestación.

2. Tanto en el caso de la afiliada dependiente como independiente, la falta de pago oportuno de los aportes al SGSSS, no afecta el reconocimiento y pago de dicha prestación, en la medida en que a la fecha del parto se hubiere realizado el pago total de los aportes con los intereses moratorios.

Mientras que para la trabajadora independiente, que percibe un salario mínimo mensual legal vigente, en el artículo 2.1.13.2, para obtener el reconocimiento y pago de dicha prestación económica, se estableció que:

79.1. Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos períodos procederá pago de la licencia.

79.2. Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que correspondan frente al período real de gestación. (…)”

Por tal motivo, el Ministerio de Salud concluyó que tanto para la afiliada dependiente como para la independiente que hubieren cotizado por un periodo inferior al periodo total de la gestación, el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad será proporcional al número de días cotizados,  y el empleador o trabajador independiente deberán efectuar el trámite de cobro de dicha prestación económica ante la Entidad Promotora de Salud o ante la Entidad Obligada a Compensar.

LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA EMBARAZADAS CON CONTRATO DE OBRA

La Corte Constitucional, mediante sentencia T-256 del 17 de mayo de 2016, expediente T – 5.300.145, del Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se pronunció respecto a la estabilidad laboral reforzada que ampara a las mujeres embarazadas con contrato de obra o labor.Al respecto consideró la Corporación que:

 “(…) 3.6.1.1. Para los casos de retiro ocurridos cuando en el desarrollo de la actividad laboral el empleador conoce el estado de embarazo, y siempre que se trate de la protección que se brinda en el período de gestación, el amparo procede de la siguiente manera:

(i) Cuando la desvinculación se da antes de la terminación de la obra o labor y sin concepto previo del inspector del trabajo que avale dicha decisión, se declarará la ineficacia del despido, se ordenará el reintegro y el pago de las indemnizaciones y prestaciones laborales dejadas de percibir, tal como se establece el artículo 239 del CST.

(ii) Cuando la desvinculación se da luego de finalizada la obra o labor, siendo ese el motivo que se invoca como justa causa, se debe acudir al inspector de trabajo antes de que ello ocurra, con el fin de que determine si efectivamente feneció el objeto del contrato:

(ii.i) En dicho escenario, si el inspector considera que no ha desaparecido la causa que originó la vinculación, el empleador deberá extender el contrato al menos durante el período de gestación y los tres meses siguientes, correspondientes a los de la licencia de maternidad post parto.

(ii.ii). Si el inspector, por el contrario, confirma que la actividad laboral culminó, el empleador puede dar por terminado el contrato y pagar los aportes a la seguridad social correspondiente que garanticen el goce de la licencia de maternidad.

En caso de que no se acuda al inspector de trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones respectivas durante el período de gestación e incluso la renovación del contrato, si se demuestra que persiste la obra o labor.

Adicionalmente, se señaló que por no acudir al inspector de trabajo, estando en el deber de hacerlo, el empleador será sancionado a pagar una indemnización de 60 días de salario contemplada en el artículo 239 del CST.

3.6.1.2. Para los casos de retiros ocurridos cuando en el desarrollo de la actividad laboral el empleador desconoce el estado de embarazo, y siempre que se trate de la protección que se brinda en el período de gestación, el amparo procede de la siguiente manera:

(i) Cuando la desvinculación ocurre antes del cumplimiento de la obra, y sin alegar justa causa, procede el reconocimiento de las cotizaciones a seguridad social durante el período de gestación y, en caso de constatarse que la obra no ha terminado, se puede ordenar el reintegro.

(ii) Cuando el despido se da antes del cumplimiento de la labor, alegando justa causa distinta a la de la terminación de la misma, procede sólo el reconocimiento de las cotizaciones respectivas durante el período de gestación.

(iii) Cuando el retiro se da una vez cumplido el objeto del contrato, la trabajadora tiene derecho a que se realicen las cotizaciones durante el período de gestación y, en caso de constatarse que la actividad no ha terminado, se puede ordenar el reintegro.

3.6.2. Adicional a lo anterior, en aquellos casos en que se suscriben contratos por obra o labor, cuando la vinculación se realiza mediante una empresa de servicios temporales, en la medida en que jurídicamente éstas asumen la condición de empleador, se aplican a su cargo las mismas reglas anteriormente expuestas, con la aclaración de que se entiende que la empresa conocía del estado de embarazo de la trabajadora, cuando al menos dicha circunstancia era por ella advertida, o por un tercero, o por la empresa usuaria a la cual se prestó los servicios.

3.6.3. En síntesis, la figura de la estabilidad laboral reforzada de la mujer por el hecho de la maternidad tiene fundamento constitucional y legal e implica que no podrá ser despedida durante el período de gestación y en los tres meses siguientes al parto (período de lactancia), salvo autorización de las autoridades del trabajo y siempre que se acredite una justa causa.

Ahora bien, en los casos en que la vinculación este amparada en un contrato por obra o labor, encontrándose la empleada cobijada por el fuero de maternidad, este sólo podrá darse por terminado, (i) cuando se ratifique por las autoridades del trabajo que se concluyó la labor u obra contratada, o cuando (ii) exista una justa causa distinta que valide dicha decisión. En cualquiera de los casos, pese a darse por terminado el contrato, el empleador deberá continuar realizando el pago de las cotizaciones a seguridad social hasta garantizar el goce de la licencia de maternidad post parto...”

Se colige de lo anterior que, cuando la vinculación laboral se predique por un contrato por obra o labor, la mujer que esté amparada por el fuero maternal, sólo podrá terminarse:

  • Cuando se ratifique por las autoridades del trabajo que se concluyó la labor u obra contratada.
  • Cuando exista justa causa distinta que valide dicha decisión.

No obstante, en cualquiera de los casos, aun cuando se dé por terminado el contrato, el patrono o empleador deberá continuar realizando el pago de las cotizaciones a la seguridad social hasta garantizar el goce de la licencia de maternidad post parto.En virtud de lo anterior, la sala de revisión concluyó en el caso concreto que la accionante no fue desvinculada de su cargo encontrándose protegida por el fuero de maternidad y, en consecuencia, no procedió a otorgar la protección que se reclamaba respecto de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, en la que se estimó que no existió vulneración alguna en el presente caso confirmando la decisión proferida por el juez de instancia.

CONTRATISTAS INDEPENDIENTES DEBEN REALIZAR APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 22 de junio de 2016, con radicación No. 43200 acta 22, SL9320-2016, del Magistrado Ponente Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán, determinó que los trabajadores en su calidad de independientes deben efectuar sus cotizaciones al sistema pensional.En sus consideraciones, la Corte precisó lo que se cita de seguidas:

“(…) Es así como, la documental que milita a folio 85 y 86 del expediente, da cuenta de la certificación que expidió el Consorcio Prosperar, donde se precisa que la demandante “se encontraba afiliada al FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL – Programa de Subsidio al Aporte a Pensión, en el grupo poblacional TRABAJADOR INDEPENDIENTE URBANO, desde el 1º de octubre de 2000 hasta el 20 de junio de 2002”. De igual forma se indica, que el motivo del retiro fue “el no pago de sus aportes cumplidamente, según informe del Seguro Social a julio de 2002”, agregando, que “posteriormente fue afiliada por segunda vez desde el 10 de febrero de 2004 hasta el 1º de septiembre de 2005”, y que el motivo del retiro fue también el no pago de sus aportes cumplidamente.

Conforme a lo advertido, si como se deduce de los medios probatorios ya mencionados, la demandante no realizó los aportes correspondientes a tales períodos, en su condición de trabajadora independiente, surge como consecuencia necesaria el hecho de que no se pueden tomar como semanas cotizadas las aludidas en esos interregnos, en tanto que en relación con este contingente de servidores, no resulta posible contabilizar los aportes no efectuados, en la medida en que esa es una obligación de la exclusiva responsabilidad del afiliado por no estar subordinado a ningún empleador, para lo cual puede consultarse la sentencia de esta Corporación CSJ SL 16440 – 2015, así como la CSJ SL 16204 – 2014 (…)”.

Por lo anterior, para el caso en concreto, la Corte concluyó que cuando el trabajador independiente no realiza los aportes correspondientes a pensión no se pueden tomar como semanas cotizadas, debido a que no resulta posible contabilizar los aportes no efectuados, en la medida en que esa es una obligación de la exclusiva responsabilidad del afiliado por no estar subordinado a ningún empleador, en ese contexto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, no casó la sentencia del 10 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.

TERMINACIÓN DE CONTRATO POR 180 DÍAS DE INCAPACIDAD

La Corte Constitucional, mediante sentencia T – 364 del 12 de julio de 2016, del Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, determinó que una incapacidad de 180 días continuos, no lleva consigo de manera automática la posibilidad del empleador de terminar unilateralmente el contrato de trabajo, aduciendo justa causa para ello.Lo anterior, ya que la Corte que consideró que:

“(…) Como se ve, el ordenamiento protege de manera especial a quien padece una limitación que afecta su salud y que le genera incapacidad médica. Si bien, el numeral 15, del literal a), del artículo 62 CST, establece como justa causa para dar por terminada de manera unilateral una relación laboral por parte del empleador el hecho de que el empleado haya estado incapacitado por más de 180 días, este Tribunal ha indicado que dicha norma debe leerse en concordancia con el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 “Por el cual hacen unas reformas al Código Sustantivo del Trabajo”, que establece que al terminar el período de incapacidad temporal, el empleador tiene la obligación de reincorporar al trabajador en el empleo que ocupaba, si su estado de salud se ha reestablecido y, en consecuencia, ha recuperado su capacidad laboral, o, en el caso que el trabajador continúe incapacitado parcialmente, de otorgarle un empleo compatible con su condición física, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que considere pertinentes.

De igual forma, la Corte ha señalado que el derecho a la reincorporación laboral tiene sustento también en el régimen de seguridad social en salud previsto en la Ley 100 de 1993, que reconoce que el pago de incapacidades generadas en enfermedad general, en concordancia con el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, debe hacerse de la siguiente manera: “la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando se haya adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se comprueba la imposibilidad de su realización, de manera que, si la enfermedad tiene recuperación, el trabajador tiene derecho a la reinstalación en el empleo”.

En ese orden, la jurisprudencia de este Tribunal ha indicado que el sólo cumplimiento del período de 180 días continuos de incapacidad, no lleva consigo de manera automática la posibilidad del empleador de terminar unilateralmente el contrato laboral aduciendo una justa causa, en tanto no puede ejercerse de forma irrazonable o indiscriminada tal prerrogativa, en la medida en que, como se vio, a éste le corresponde reincorporar a los trabajadores que han recuperado su salud, o reubicar a aquellos que presentan incapacidades parciales, conforme con lo que médicamente se haya dictaminado, en observancia del principio de solidaridad que le asiste frente a sujetos de especial protección, pues aplicar objetivamente la causal de terminación del contrato laboral cuando el empleado ha superado los 180 días de incapacidad médica, pasando por alto que aquél tenga la posibilidad de recuperarse, “tiene un efecto perverso, ya que, por una parte, se le desvincula del empleo que le proveía los recursos económicos para su subsistencia, y por otra, el Sistema lo abandona a su suerte sin que se hubiese reestablecido su salud (…)”.

En virtud de lo anterior, se concluye que, el ordenamiento jurídico laboral protege de manera especial a quien padece una limitación por causas físicas, psíquicas o sensoriales, garantizándole estabilidad en el trabajo, por lo cual debe prevalecer vigente la vinculación a los sistemas de salud, pensiones y riesgos laborales, para poder acceder a las prestaciones que ellos ofrecen, pues de otra forma la protección sería incompleta.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala determinó ineficaz el despido efectuado por el patrono ordenándole el restablecimiento del vínculo laboral que existía con la trabajador, incluyendo el pago de prestaciones sociales y cotizaciones al sistema integral de seguridad social por todo concepto, desde la fecha de desvinculación hasta la fecha en la que se hizo efectivo su reintegro, junto al pago de los salarios y demás emolumentos que se causaron en ese período.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para el presente caso, no se ordenó el pago de la indemnización equivalente a 180 días de salario, prevista en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues la garantía a la estabilidad laboral reforzada que en el caso se protegió, no corresponde a favor de los trabajadores discapacitados que contiene dicha ley, sino con base en la estabilidad reforzada que la jurisprudencia de la Corte ha derivado directamente de la Constitución para la protección de personas que, no obstante no estar discapacitadas, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta por distintas condiciones de salud en el momento de la terminación del vínculo laboral.

CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO PRESCRIPTIVO PARA EL AUXILIO DE LAS CESANTÍAS 

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SL6552-2016, con radicación No. 45745, del 18 de mayo de 2016, del Magistrado Ponente Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz reiteró que la prescripción del auxilio de cesantías empieza a contabilizarse desde la terminación del trabajo y no desde antes, toda vez que desde ese momento el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando se hace exigible tal beneficio.

Al respecto, la Corporación determinó que:

“(…) Ya esta Sala acaba de establecer que el ad quem se equivocó al aplicar la Ley 50 de 1990 al régimen de cesantías del demandante, sin haberse detenido en la fecha de inicio de la relación laboral por él establecida y que, justamente, sirve de factor determinante de la normatividad a aplicar sobre la materia; adicionalmente, esta Corporación tiene enseñado que el auxilio de cesantías se hace exigible a la terminación del contrato de trabajo, independientemente del régimen que las regule, dado que es, a partir de ese momento, cuando el trabajador puede disponer libremente de dicho concepto; por ello, el término prescriptivo para las cesantías comienza a contabilizarse desde la finalización de la relación laboral y no antes.

Al respecto esta Sala reiteró en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2015, rad. 43894, lo expuesto en la providencia CSJ SL, 30 enero de 2012, rad. 37389, cuando expuso: “(…) El tema objeto de debate fue clarificado por esta Sala de la Corte al concluir que la prescripción del auxilio de cesantía empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes, toda vez que es a partir de ese momento cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe, y en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible. Así lo puntualizó en la sentencia del 24 de agosto de 2010, radicación 34393, en la que expresó:

En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 – 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley. (…)”

La Corte manifestó que erró el tribunal al haber declarado la prescripción parcial de las cesantías, por lo cual, procedería a casar la sentencia en esa parte.

Igualmente, la Corte se pronunció sobre la afiliación y pago de las cotizaciones a pensión del accionante, al respecto manifestó que:

“(…) Con relación a las consecuencias por la no afiliación al sistema pensional durante toda la vigencia de la relación laboral, a pesar de haber entrado a regir el sistema de afiliación obligatoria a pensiones administrado por el ISS, en el sector privado, la jurisprudencia laboral ha ido evolucionando frente a la forma de recuperar los tiempos trabajados y no cotizados por falta de afiliación, hasta llegar al criterio, respecto de las pensiones a causarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, que, conforme al mencionado artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el empleador omiso está obligado a reconocer el cálculo actuarial previsto por el legislador para efectos de que se puedan contabilizar los tiempos laborados en la informalidad y se pueda completar las semanas de cotización requeridas para acceder a la pensión de vejez. (…).”

En este contexto, el cargo también prosperó y se casó parcialmente la sentencia proferida por el juez del circuito en relación a la orden de pago de cotizaciones a pensión.


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La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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