LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES PRECISA QUIEN ES EL OBLIGADO A INSCRIBIR LA PÁGINA WEB EN EL REGISTRO MERCANTIL Y A REPORTAR LAS TRANSACCIONES REALIZADAS A TRAVES DE ESTA.
La Superintendencia de Sociedades mediante el Oficio N° 220-330980 de 19 de diciembre de 2022 precisó que el artículo 91 de la ley 633 del 2000 el cual establece que todas las páginas y sitios web de origen colombiano que operan en el internet y cuya actividad económica sea de carácter comercial, financiero o de prestación de servicios, deberán inscribirse en el Registro Mercantil y suministrar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, la información de transacciones económicas que ésta entidad requiera.
Igualmente, establece que dicho artículo establece dos deberes principalmente, en primer lugar, el de inscribir en el Registro Mercantil dicho sitio web y, en segundo lugar, el de suministrar información de transacciones económicas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por lo que concluye que lo pretendido es que toda página web o sitio de internet mediante el cual se ejerza alguna actividad económica deba honrar los deberes antes discriminados.
Ahora bien, frente al deber de inscripción en el registro mercantil, la Superintendencia asevera que este deber obedece a la necesidad de que a dicha información se le de publicidad, dotando los negocios de seguridad jurídica y de oponibilidad frente a terceros, al igual que, dicho registro tiene otras finalidades relevantes en materia tributaria, que facilitan a la administración las labores de control.
Finalmente, en palabras de la Superintendencia de Sociedades, estos deberes recaen en cabeza del agente material, el cual ha sido definido en la sentencia C- 1147 de 2001 como ¨la persona natural o jurídica cuya actividad económica profesional está relacionada con servicios personales, comerciales y financieros prestados, en todo o en parte, por la red¨, es decir, quien realiza materialmente la operación, ya sea el comerciante, el prestador del servicio, el agente financiero, por medio virtual o real, en cualquier lugar donde este establecido; toda vez que, es el sujeto activo de los deberes de darle publicidad a la página web, de dotar de seguridad jurídica y oponibilidad a las operaciones realizadas a tras de la página web, los cuales se satisfacen mediante la inscripción de está de acuerdo a lo antes mencionado.
LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES INFORMA QUE NO ES OBLIGACIÓN DE LAS SOCIEDADES COLOMBIANAS ESTABLECER UN PROGRAMA DE PREVENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL CORPORATIVA.
La Superintendencia de Sociedades por medio del Oficio N° 220-331186 de 19 de diciembre de 2022 advierte que si bien la entidad no exige a las sociedades sometidas a su inspección, control y vigilancia el establecimiento de un programa de prevención de la responsabilidad penal corporativa, aclara que la entidad si ha puesto en marcha mecanismos diseñados para controlar y sancionar la responsabilidad de la personas jurídicas en cuanto a configuración de actos de soborno transnacional y corrupción, obligando la implementación de sistemas internos de autocontrol y gestión de riesgos de corrupción, adicionalmente, la entidad ha establecido mecanismos de prevención de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, a través del diseño de políticas, matrices de riesgo y medidas tendientes a evitar el perfeccionamiento de dichos actos.
Ahora bien, en consonancia con la normatividad internacional, la Superintendencia de Sociedades comprometida con su política de supervisión con enfoque fundamentado en riesgos, expidió la Circular Externa 100-000016 de 2020, la cual tiene como finalidad el entablar la obligación de establecimiento de políticas y matrices por parte de las sociedades comerciales , sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, que se encuentren obligadas a dar cabal cumplimiento del régimen de autocontrol y gestión del riesgo integral – SAGRILAFT- LA/FT/FPADM y reporte de operaciones sospechosas a la UIAF, teniendo como pilares fundamentales la identificación, segmentación, calificación, individualización, control y actualización de los factores de riesgo y de los riesgos asociados para disminuir o evitar la probabilidad de que sean usadas como herramienta en operaciones de lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.
Por otro lado, vista la necesidad de combatir la corrupción mediante herramientas eficaces de gobierno corporativo, la Superintendencia de Sociedades mediante la Circular Externa 100-000011 de 2020, profundizó en las instrucciones y recomendaciones administrativas referentes a la promoción de los programas de transparencia y ética empresarial, estableciendo la obligación de adoptar mecanismos internos de auditoría, anticorrupción y prevención del soborno transnacional y la corrupción, por lo que las empresas obligadas deben adoptar los programas de transparencia y ética empresarial – PTEE- en aras de permitir la prevención, detección y corrección de cualquier practica de corrupción.
Finalmente, a través del establecimiento del Código de Integridad, la Superintendencia de Sociedades establece las pautas de comportamiento ético derivadas de los principios éticos, directrices éticas y valores institucionales del Código de Ética y buen gobierno que tuvieron su fundamento en los parámetros definidos en el Modelo Integrado de Planeación y Gestión -MIPG- y la política de integridad del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Al respecto, recuérdese que los plazos de presentación de estos reportes para este año 2023, se han de cumplir anualmente conforme a los calendarios de reporte de información que para tales efectos se determinan por parte de la Superintendencia de Sociedades.
LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES FIJA LOS LINEAMIENTOS PARA EL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN FINANCIERA DE LAS PERSONAS JURIDICAS SEGÚN CUMPLAN LA HIPOTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA, AL IGUAL QUE, PARA LAS PERSONAS NATURALES COMERCIANTES Y NO COMERCIANTES.
La Superintendencia de Sociedades mediante Circular Externa N° 100-000013 del 22 de diciembre de 2022, haciendo uso de su facultad para solicitar en la forma que estime conveniente la información que requiera para la adecuada orientación del proceso de intervención judicial, procede a precisar que se entiende por hipótesis del negocio en marcha; que se ha entendido por entidades que no cumplen el supuesto antes mencionado y precisó que informes y en que fechas máximo deben ser presentados en el este año 2023.
Preliminarmente, advierte que la hipótesis de negocio en marcha hace referencia a aquella situación en que una compañía cuenta con la capacidad de continuar sus operaciones sin necesidad de ser liquidada, pues se tienen los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones que le sean exigibles en el futuro, conclusión a la que deben llegar una vez se realice la evaluación correspondiente de los estados financieros de final del ejercicio, de suerte que, las conclusiones deben ser objetivas y concretas.
De esta manera, precisó que al momento de una intervención cuando se de bajo la medida de toma de posesión, los interventores deberán informar al juez dentro del mes siguiente a la diligencia de aprehensión de libros y documentos contables, si sobre los sujetos intervenidos obligados a llevar contabilidad se cumple con el principio de hipótesis de negocio en marcha tal como lo consagra el Decreto 2420 de 2015, previo análisis del cierre del último estado de propósito general.
Dado el caso de no encontrar contabilidad al momento de realizar la aprehensión de libros se deberá reconstruirse en los términos indicados por la ley y realizar la evaluación de acuerdo con la información que tenga a disposición en agente interventor.
Ahora bien, en primer lugar, en el escenario de las personas jurídicas que cumplen con la hipótesis de negocio en marcha, será deber de los interventores preparar y presentar la información financiera y contable de final del ejercicio anualmente, tal como lo demandan las normas aplicables, la que deberá ser remitida a la Superintendencia de Sociedades a través del informe 01 de Estados Financieros de propósito general.
En segundo lugar, en caso contrario, respecto a las personas jurídicas y personas naturales comerciantes que no cumplen la hipótesis de negocio en marcha intervenidos bajo la medida de posesión y que estén obligados a llevar contabilidad, al igual que, cuando se encuentren inmersos bajo la medida de liquidación judicial, deberán reportar la información financiera con fundamento en el valor neto de liquidación de conformidad a lo estipulado en el titulo 5 de la parte 1 del libro 1 del decreto 2420 de 2015, adicionado por el Decreto 2101 de 2016.
Para la presentación de los informes, la Superintendencia de Sociedades ha diseñado la plataforma STORM, los cuales deberán ser diligenciados y enviados en las fechas señaladas en la mentada circular; de esta manera, por un lado, se deberá presentar el INFORME 63 INVENTARIO PATRIMONIO INTERVENIDO Y TRANSICIÓN, con fecha de corte correspondiente a un día antes del auto que ordena la intervención, adjuntando la certificación firmada por el interventor en calidad de representar legal de las personas jurídicas intervenidas y el contador en los términos del numeral 73 anexo 5 del Decreto 2420 de 2015, dicho documento consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones implícitas y explicitas de todos los elementos incorporados en los estados financieros, este informe 63 junto con sus anexos deberá ser presentado a más tardar dentro del mes siguiente a la posesión del interventor.
Por otro lado, se deberá presentar el INFORME 65 INFORMACIÓN PARA INTERVENCIÓN JUDICIAL, con fecha de corte a junio 30 y a diciembre 31 de cada año, adjuntando la certificación firmada en los mismos términos del informe precedente, este documento consiste en la declaración de que se han verificado previamente las afirmaciones implícitas y explicitas de los elementos incorporados en los estados financieros; adicionalmente, se deberá presentar el informe de gestión y las notas explicativas de los estados financieros, los estados financieros de fin del ejercicio deberán ser remitido a más tardar el ultimo día hábil del mes de mayo de cada año y los estados financieros de corte a junio 30 a más tardar el ultimo día hábil de agosto de cada año.
En tercer lugar, tratándose de las personas naturales no comerciantes, se deben presentar igualmente los informes 69 y 74 a través de la plataforma STORM; en primera instancia, el INFORME 69 INVENTARIO PN NO COMERCIANTE, con fecha de corte al día anterior al auto que orden la intervención, deberá ser presentado dentro del mes siguiente a la posesión del interventor; en segunda instancia, el INFORME 47 BIENES Y OBLIGACIONES PN NO COMERCIANTE, con fechas de corte a 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, deberá ser presentado junto con la certificación del interventor donde conste que verificó previamente las afirmaciones implícitas y explicitas de los elementos incorporados al informe 74, a más tardar el ultimo día hábil del mes de mayo de cada año para el corte de 31 de diciembre y a más tardar el ultimo día hábil del mes de agosto de cada año para el corte de 30 de junio.
SE INFORMAN LOS CRITERIOS QUE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES HA CONSIDERADO RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN DE REGISTRO DE SITUACIÓN DE CONTROL DEPENDIENDO DE LA CALIDAD DEL CONTROLANTE.
La Superintendencia de Sociedades mediante la última versión de la Circular Básica Jurídica, en su numeral 7.9 del Titulo II del Capitulo VII, parte de la base de que en el artículo 30 de la ley 222 de 1995 se establece la obligación a cargo de la matriz o controlante de inscribir la situación de control o de grupo empresarial en el registro mercantil, sin establecerse ninguna distinción alguna respecto de la nacionalidad de la matriz o controlante, ya sea que se trate de personas naturales o jurídicas.
Así mismo, se fundamenta en el artículo 20 del Código Civil que dispone las reglas relativas a la aplicación de las leyes colombianas respecto de los bienes y la ejecución de contratos en Colombia, en el cual tampoco se hace distinción respecto a la nacionalidad de las personas vinculadas a esos bienes o contratos.
Por ello, concluye que las personas naturales y jurídicas extranjeras que participen en sociedades bajo los preceptos legales de control o grupo empresarial, deberán cumplir con lo dictaminado en la normatividad colombiana, así las matrices o controlantes extranjeras, domiciliadas en el exterior, deberán honrar la obligación de inscripción en el registro mercantil, de las situaciones de control o grupo empresarial que se den en Colombia, al igual que, los vinculados domiciliados en el país, deberán realizar la correspondiente inscripción dentro de los 30 días siguientes a la configuración del control o grupo empresarial.
Finalmente, asevera la Superintendencia de Sociedades que dado el caso de que exista una sociedad colombiana en calidad de matriz de sociedades subordinadas domiciliadas en el extranjero, de igual manera, deberá proceder al registro de la situación ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad matriz.
LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INSTRUYE ACERCA DE COMO DEBE INFORMARSE AL CONSUMIDOR, LOS PRODUCTOS EN CONDICIONES ESPECIALES.
La Superintendencia de Industria y Comercio mediante Circular Externa N° 008 del 16 de noviembre de 2022 instruyó sobre la manera correcto como se debe informar al consumidor, de forma precisa y notoria, las características de los productos en condiciones especiales, en desarrollo del mandato legal contenido en el artículo 15 de la ley 1480 de 2011.
En virtud de lo antes expuesto, la Superintendencia adicionó el numeral 2.1.2.7 al Capitulo Segundo del Titulo II de la Circular Única de dicha entidad, según el cual cuando se ofrezcan en forma pública productos imperfectos, usados, reparados, remanufacturados, repotenciados, descontinuados se debe indicar dicha circunstancia de forma notoria y precisa, procurando un debido y suficiente agotamiento del deber de información de conformidad a lo exigido en el artículo 15 del Estatuto de Protección al Consumidor.
Para cumplir con dicho deber de información, el proveedor deberá informar la circunstancia del producto tanto en establecimientos físico como a través de los medios que utilizan métodos no tradicionales o a distancia para la comercialización; está información referente a la confición de imperfecto, usado, reparado, remanufacturado, repotencializado o descontinuado del producto deberá ser clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa, idónea y en idioma castellano; está información, tanto en comercio físico como en comercio electrónico, deberá mostrarse de forma contigua al nombre o al precio del producto, garantizando su notoriedad, legibilidad, visibilidad y fácil acceso por parte del consumidor antes de tomar la decisión de consumo; y finalmente, cuando se trate de un producto que sea objeto de reparación por causas distintas a la garantía legal, será obligatorio informar al consumidor si los repuestos o partes utilizados tienen alguna de las condiciones especiales antes anotadas, por lo que de ser así, el consumidor deberá aceptarlo expresamente.
Finalmente, precisa la Superintendencia que de no acatarse lo establecido en está Circular Externa, dará lugar las sanciones previstas en el artículo 61 de la ley 1480 de 2011.
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACIÓN LABORAL- DEFINE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA CULPA PATRONAL EN ACCIDENTES DE TRABAJO Y ESTABLECE PARÁMETROS DE APLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE EXONERACIÓN.
La Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- mediante sentencia N° SL 3815-2022 del 9 de noviembre de 2022, falló el caso de una trabajadora que prestaba sus servicios como cajera y falleció como consecuencia de las quemaduras sufridas con ocasión a un incendio provocado por terceros que intentaron hurtar el local donde laboraba.
En este fallo la Corte empezó definiendo que la carga de la prueba en esta materia viene delimitada por la armonización del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas probatorias concordantes, todas aquellas que, en principio, imputan la responsabilidad a la victima o a sus beneficiarios de demostrar la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo como fuente de responsabilidad, de suerte que, si el empleador pretende desligarse de tal responsabilidad, le incumbe acreditar que obró en forma diligente en el cumplimiento y ejecución de las medidas de seguridad propias de su actividad o que los daños o afectaciones alegados no guardan relación de causalidad con la conducta, activa o pasiva que se le endilga, ya sea porque se interpone la culpa exclusiva de la victima o de un tercero, el caso fortuito o la fuerza mayor.
Sin perjuicio de lo anterior, precisa la Corte que los afectados del accidente laboral tienen la potestad de alegar el incumplimiento de las obligaciones de seguridad y protección por parte del empleador, como causa fundamental del accidente de trabajo, caso en el cual, en virtud del principio de carga dinámica de prueba, la carga de la prueba le corresponderá al empleador, quien tendrá el deber de demostrar su diligencia o una eximente de responsabilidad. Sin embargo, en el mentado fallo, aclara la Corte que no se trata de que los afectados del siniestro aleguen afirmaciones indiscriminadas, es decir, que se límite a elevar acusaciones injuriosas y sin sustento probatorio sobre los presuntos incumplimientos a los deberes de seguridad que recaen sobre el empleador, puesto que, por el contrario, tales afirmaciones deberán concretar las circunstancias en las cuales se habría presentado la omisión empresarial, de tal forma que, le permita al juez de instancia corroborar si el empleador había dotado el sitio de labores con los elementos mínimos de protección, al tiempo que, le corresponderá al empleador demostrar un obrar diligente en materia de seguridad y salud en el trabajo, más allá de comprobar los estándares mínimos de seguridad del puesto de trabajo.
Por ello, el empleador debe realizar un análisis completo de los riesgos eventuales de cada puesto de trabajo según cada caso en concreto, con la finalidad de adecuar el sitio de trabajo en aras de mitigar riesgos, no sólo en función de las contingencias asociadas a la actividad desarrollada por el trabajador, sino de cara a riesgos genéricos como lo es el riesgo genérico de incendio, el cual no podrá entenderse superado o cubierto con la mera presencia de un extintor en el recinto, toda vez que, este no es una medida satisfactoria en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuando no se ha verificado y comprobado que el trabajador estaba capacitada para emplearlo en esa clase de eventos, puesto que, dicha obligación le compete al empleador exclusivamente al decidir vincular personal para la explotación de una actividad económica, por lo que las consecuencias por la materialización de los riesgos previsibles dentro del entorno laboral, le son ajenas a quienes apenas prestan su fuerza de trabajo en beneficio del empresario, es decir, al trabajador.
Finalmente, concluye la Corte que el análisis de causalidad en materia de daños ocasionados por accidentes de trabajo exige la valoración de las acciones del empleador, antes, durante y después del accidente, con la finalidad de esclarecer si se actuó en forma imprudente o negligente, contribuyendo así, en forma efectiva y eficiente a la materialización del daño. Lo cual cobra gran relevancia en el escenario que se pretenda alegar el hecho de un tercero, puesto que, solo se podrá considerar como un eximente de responsabilidad en materia de daños generados en accidentes de trabajo, cuando constituye la fuente exclusiva del daño, en otras palabras, en el evento que también este demostrada la culpa del empleador, este no podrá exonerarse de responsabilidad ante sus colaboradores o ante sus beneficiarios por los perjuicios ocasionados.
EL MINISTERIO DEL TRABAJO ACLARA CUANDO ES PROCEDENTE LA EXONERACIÓN DE LA JORNADA SEMESTRAL DEL DÍA DE LA FAMILIA Y DE LAS ACTIVIDADES DEDICADAS A LA RECREACIÓN, CULTURA, DEPORTE O DE CAPACITACIÓN EN VIRTUD DE LA LEY 2101 DE 2021.
El Ministerio del Trabajo mediante respuesta bajo el radicado No. 02EE2020410600000059887 precisa que la ley 2101 de 2021 mediante la cual se redujo la jornada laboral semanal de manera gradual sin disminuir los salarios de los trabajadores, se dispuso que dicha reducción podría ser automática o gradual según elija el empleador de conformidad a lo establecido en el artículo 3 de la citada norma, de esta manera, de elegirse la gradualidad, está se implementaría así:
En virtud de lo antes expuesto, precisa el Ministerio que el empleador podrá adoptar de manera automática o gradual la reducción de la jornada laboral semanal, igualmente, está entidad trae a colación lo establecido en el artículo 6 de la norma en cita, el cual establece que el empleador quedará exonerado de sus obligaciones de la jornada semestral del día de la familia ordenada en el artículo 3 de la ley 1857 de 2017 y de las actividades dedicadas a la recreación, cultura, deporte o de capacitación ordenadas en el artículo 21 de la ley 50 de 1990.
No obstante lo anterior, la exoneración de las dos obligaciones operará una vez implementada automáticamente la reducción de la jornada laboral, estableciéndola en 42 horas semanales, sin embargo, dado el caso de que el empleador decida aplicar la reducción de la jornada laboral de manera gradual, dichas obligaciones serán ajustadas de forma proporcional de común acuerdo entre el trabajador y el empleador en vigencia de la aplicación gradual, toda vez que, una vez está se termine de implementar operará la exoneración total de las susodichas obligaciones.
Por otro lado, aclara el Ministerio que frente a las jornadas semestrales del día de la familia que se hayan generado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 2101 de 2021, es pertinente aclarar que, la jornada se cumplir de manera obligatorio de tres maneras, en primer lugar, el empleador puede disponer a su criterio el sitio y la forma de realización de la jornada para que el trabajador comparta con su familia, costeándolo con sus propios recursos; en segundo lugar, el empleador podrá realizar las gestiones necesarias para que dicha jornada se desarrolle en coordinación con la Caja de Compensación Familiar; y en tercer lugar, en el evento en que las dos opciones antes expuestas no se materialicen, el empleador debe conceder al trabajador una jornada libre remunerada para el cumplimiento de dichos fines, acordándolo con el trabajador.
Adicionalmente, el empleador de manera optativa y no obligatoria podrá establecer horarios flexibles de común acuerdo con el trabajador, para que el trabajador pueda atender a su grupo familiar primario o a sus familiares hasta el tercer grado de consanguinidad que requieran acompañamiento y protección, bien sea por su edad o por una situación de discapacidad o dependencia.
En el evento en que el empleador no logre de ninguna manera facilitar la jornada semestral del día de la familia, deberá permitir que los trabajadores tengan este tiempo con sus familiares sin afectar los días de descanso, sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario, por lo que queda al arbitrio del empleador solicitar o no al trabajador completar la jornada laboral que ha remunerado sin que el trabajador preste sus servicios.
Por último, concluye el Ministerio que la norma no prevé la posibilidad de acumulación de reconocimiento retroactivo de las jornadas de la familia, como si se prevé para el caso de las horas semanales de recreación, capacitación culturales o deportivas adeudadas, sin embargo, considera el Ministerio que en la eventualidad que se decida ejercer la inspección, vigilancia y control al empleador por la vulneración de la norma, el haber concedido estás horas de manera extemporánea, podría configurar un atenuante o eximente de responsabilidad, toda vez que, el empleador podría tener argumentos de peso comprobables para no haberlas realizado hasta la fecha, los cuales serán verificados por está entidad según cada caso particular.
EL MINISTERIO DEL TRABAJO CON LA FINALIDAD DE MITIGAR LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES LANZA CARTILLA VIRTUAL DE INSPECCIÓN
El Ministerio del Trabajo alarmado por las 32.718 quejas que ha recibido por parte de los trabajadores en los últimos dos años, con ocasión a las violaciones a las normas laborales y a las disposiciones legales sobre riesgos laborales y por el registro de 4.446 denuncias de los trabajadores que ha recibido su Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial por el incumplimiento al sistema de seguridad social, pago de salarios y normas de seguridad social, ha optado por elaborar la primera cartilla virtual que contiene la jurisprudencia actualizada y toda la información sobre normas laborales, la cual ha sido desarrollada en conjunto por este Ministerio, la Corte Suprema de Justicia y la Organización Internacional del Trabajo, y ha sido confeccionada como un documento de consulta obligatoria por parte de los inspectores del trabajo y la seguridad social del país, con la finalidad de ejercer el control y la inspección laboral en todo el territorio nacional.
Afirmó el Ministerio que las principales denuncias de los trabajadores se deben a incumplimiento en las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, así como el no pago de aportes al régimen de seguridad social en riesgos laborales, realizar despidos a trabajadores con limitación manifiesta sin el previo permiso de la cartera laboral o por el no pago de las prestaciones o salarios en los periodos establecidos en la ley.
Aseveró la entidad que el contenido de la cartilla virtual se desarrolla desde el marco de constitucionalidad que provee la ratificación de convenios internacionales, hasta las metodologías y las sentencias especificas sobre temas como estabilidad laboral reforzada, madres cabeza de familia, los convenios 138 y 182 de la OIT relacionados con las peores formas de trabajo infantil y edad mínima para laborar , así como documentos de consulta sobre los objetivos de desarrollo sostenible (ODS 9.7) y las declaración de Durban entre otros. Adicionalmente, incluye temas sobre género relacionados como sospechoso de discriminación, acciones en la negociación colectiva con enfoque de género del principio ¨a trabajo igual, salario igual¨, fase precontractual con enfoque de género, trabajo doméstico, violencia y acoso en el trabajo, así como la atención para las quejas laborales con enfoque transversal de género, realizada por la justicia y el Gobierno Nacional.
Finalmente, es precisó resaltar que la cartilla podrá ser descargada y consultada en el siguiente link:
EL MINISTERIO DEL TRABAJO EMITE PRECISIONES SOBRE LAS HERRAMIENTAS DE CONTROL DE LOS EMPLEADORES PARA EL CONTROL DE LOS HORARIOS DE TRABAJO
El Ministerio del Trabajo mediante la respuesta a una petición, precisa que en virtud del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, los elementos esenciales de la relación laboral son la actividad personal del trabajador, la subordinación y el pago del salario, por lo que el empleador al tener la potestad de subordinación tiene la facultad del control de horarios de trabajos teniendo la posibilidad de exigir el cumplimiento de ordenes en cualquier momento, en relación con el modo, tiempo o cantidad de trabajo, siempre y cuando esto no afecte el honor, la dignidad y derechos mínimos del trabajador, no obstante, no existe regulación respecto al uso de herramientas electrónicas que pueda utilizar el empleador con la finalidad de ejercer dicho control.
Sin perjuicio de lo anterior, para el Ministerio es claro que el desarrollo tecnológico ha venido cambiando la forma de interactuar del ser humano al punto de lograr la expedición de normas que regulan nuevas formas de trabajo en Colombia, dentro de las cuales se ha regulado los controles que se pueden establecer para verificar el cumplimiento del horario de trabajo, la primera de ellas, fue la ley 1221 de 2008, cuyo fin fue promover y regular el teletrabajo, como forma de organización laboral que permite desempeñar actividades remuneradas o la prestación de servicios a terceros, utilizando como soporte las tecnologías de la información las comunicaciones TIC, sin la presencia física del trabajador. Está norma en su artículo 6 establece que las disposiciones concernientes a la jornada de trabajo no son aplicables a este tipo de trabajadores, por lo que dejó un vacío frente a este aspecto.
Posteriormente, con la expedición del decreto 884 de 2012, que en su artículo 3 establece que como mínimo dentro de los contratos laborales de este tipo de trabajadores se debe estipular los días y los horarios en que el teletrabajador deberá desarrollar sus actividades, en aras de evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal, del mismo modo, tal normativa establece que se deben establecer los términos de servicio y los medios tecnológicos para su ejecución, en relación con el tiempo y de ser posible del espacio.
Ahora bien, debido a la pandemia ocasionada por el virus Sars-Cov-2, se generó la necesidad de implementar una serie de medidas de mitigación del contagio de dicha enfermedad, por lo que el Gobierno Nacional se vio en la obligación de incentivar la aplicación del teletrabajo, para lo cual, mediante la expedición de la ley 2088 de 2021 se creo la modalidad de trabajo a distancia denominada trabajo en casa, como una forma de trabajo en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, dejando a disposición de las partes fijar los medios o herramientas que permitan a las partes realizar los reportes, así como realizar el seguimiento de las labores realizadas, teniendo plena libertad de implementar los controles que estimen pertinentes para el cumplimiento del horario laboral.
Posteriormente, a través de la ley 2121 de 2021 se creó el régimen de trabajo remoto, en donde se establece una regulación especifica sobre el control de horarios mediante el uso de herramientas tecnológicas, indicando que el empleador podrá implementar plataformas, software, programas, aplicaciones o cualquier otra herramienta tecnológica que permita al trabajador cumplir con cualquier obligación de la relación laboral, como lo es el cumplimiento del horario laboral.
En ese orden de ideas, el Ministerio aclara que en Colombia no existe disposición legal que regule los medios de control que puede implementar el empleador para el cumplimiento de la jornada laboral, cuando la labor sea desarrollada por sus trabajadores de manera presencial en un centro de trabajo, por lo que podrá implementar las herramientas que estime convenientes para ejercer controles respecto del horario laboral en virtud de las facultades que le otorga el poder subordinante sobre sus trabajadores, mientras estas medidas no afecten la dignidad, el honor, ni los derechos mínimos de sus colaboradores.
Por otro lado, respecto a las nuevas modalidades de trabajo a distancia, como lo es el teletrabajo y el trabajo en casa, su regulación contiene parámetros mínimos para la implementación de controles en cuanto al tiempo en que el trabajador va a desarrollar sus labores, sin que se discrimine taxativamente cuales herramientas podrán ser implementadas por el empleador para el control del horario de trabajo, a diferencia del trabajo remoto, en el cual se otorga al empleador la facultad de controlar el cumplimiento de obligaciones, como la jornada laboral a través del uso de herramientas tecnológicas y otros medios o mecanismos, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 12 y 17 de la ley 2121 de 2021.
De esta manera, la Corte Constitucional mediante sentencia T-768 de 2008, manifestó que el empleador cuenta con potestades de dirección que le permite establecer medidas de control con el fin de que se dé cumplimiento por parte de los trabajadores de sus obligaciones laborales, siempre que se respete su dignidad y derechos fundamentales, así mismo, será necesario establecer criterios de razonabilidad, necesidad e idoneidad para su utilización, los cuales variaran según cada caso, por lo que resulta necesario analizar las diferentes situaciones de cada asunto en particular, tales como: (1) el objeto social que desarrolla la empresa; (2) el lugar donde la medida es implementada; (3) la finalidad de la medida; (4) que pueda tomarse otras medidas menos invasivas para lograr los propósitos legítimos; (5) que los perjuicios derivados de la medida, en lo posible, sean mínimos; (6) que la medida sea conocida y ; (7) que la medida no implique someter a la persona a tratos crueles, inhumanos o degradantes, los cuales se encuentran proscritos de manera absoluta.
Finalmente, concluye el Ministerio que de la lectura de las disposiciones consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, la ley de teletrabajo y trabajo a distancia, así como de los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, es dable concluir que, el empleador cuenta con las facultades legales para establecer los medios de control que estime convenientes, con la finalidad de verificar el cabal cumplimiento de la jornada laboral por parte de los trabajadores, siempre y cuando esto no vulnere los derechos de estos, ni su dignidad, por lo que será perentorio acudir a los criterios de necesidad, idoneidad y los parámetros establecidos en la sentencia T-768 de 2008 , entre otros. Con la finalidad de que los controles utilizados sean los más acordes a la necesidad de cada empresa.
