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Boletín Legal – Tributario Tower – Junio 2016

TRM APLICABLE PARA EFECTOS DE LA NORMALIZACIÓN TRIBUTARIA DE ACTIVOS OMITIDOS

Mediante Oficio No. 010465 de fecha 03 de mayo de 2016, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se pronunció, respecto a la tasa representativa del mercado (TRM), aplicable para efectos de la normalización de activos omitidos.

En sus consideraciones, la Entidad precisó lo que se cita de seguidas:

“(…) Es claro entonces, que el hecho generador, del impuesto complementario de normalización es la posesión de activos omitidos y pasivos inexistentes a 1° de enero de 2015, 2016 y 2017, respectivamente.

(…) En este orden de ideas, fiscalmente el impuesto complementario de normalización tributaria, se causó el 1 de enero de 2015, y por tanto se registrará contablemente para efectos de dicho tributo, el valor del bien o derecho, a la TRM que se debía aplicar a dicha fecha.” Subrayado fuera de texto.

Así las cosas, la DIAN concluyó que, en virtud de que el impuesto a la riqueza se causa a 1 de enero de 2015, 2016 y 2017, respectivamente, fiscalmente el valor de los activos fijos objeto de normalización tributaria se determina con base a la TRM que corresponda aplicar a 1 de enero de cada uno de estos años.

DEDUCCIÓN DE INTERESES A LA LUZ DE LA  DE LA SUBCAPITALIZACIÓN

Mediante Oficio Nº 010926 de fecha 06 de mayo del 2016, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se pronunció, respecto a la deducción de los gastos financieros en la determinación del Impuesto Sobre la Renta (ISLR), a la luz de la norma de  subcapitalización.

En primer lugar la DIAN, manifestó que “la subcapitalización es cualquier desproporción constatable entre la relación del capital de responsabilidad y el nivel de riesgo de la empresa para llevar a efecto el objeto social, limitada, para efectos tributarios y salvo las excepciones legales, a tres (3) veces el patrimonio líquido del año inmediatamente anterior”.

En ese contexto, la Entidad realizó una interpretación jurídica del artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, mediante el cual se adicionó el artículo 118-1 al Estatuto Tributario, estableciendo el marco regulatorio de la subcapitalización empresarial en materia fiscal, en el cual el Legislador limitó la deducción por concepto de intereses, al respecto expresó:

“(…) Con esta regulación el legislador optó por la alternativa de la limitación de la deducción por concepto de intereses, para el tratamiento de la subcapitalización, dejando de lado otras alternativas como la facultad revisora y reclasificatoria de los intereses pagados, en donde se analizan las deudas, con el fin de conocer la sustancia del endeudamiento; o como aquella que define una razón que determina en qué eventos el nivel de deudas se considera excesivo para efectos tributarios; o como aquella otra alternativa que conserva la posibilidad que el contribuyente pueda demostrar que la deuda, pese a ser notable, fue contraída con un propósito serio de negocios; alternativas referidas en la sentencia de la Corte Constitucional C-665 de 2014.

Sobre la subcapitalización en materia tributaria, la DIAN manifestó que mediante Sentencia C-665 de 2014 la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 118-1 de la norma Ejusdem, al considerar que el legislador al incorporar esta norma al régimen tributario no violó el principio de igualdad, tampoco se desconoció la presunción de buena fe, ni se configuró la violación de la libertad de empresa, así como tampoco se demostró la violación de los principios de equidad y progresividad tributaria (…)”.

Ahora bien, en cuanto a la deducción por concepto de intereses, aplicable por los contribuyentes del ISLR que se encuentren sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, manifestó que:

“(…) La deducción de intereses en la determinación del impuesto sobre la renta se encuentra limitada no solo al componente inflacionario, sino también a los intereses correspondientes al promedio de las deudas que excedan cuatro (4) o tres (3) veces el valor del patrimonio líquido del contribuyente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, según el contribuyente esté o no constituido como sociedad, entidades o vehículos de propósito especial para la construcción de proyectos de vivienda a los que se refiere la Ley 1537 de 2012, respectivamente.

(…)

Esta limitación, en todo caso, no se aplicará a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que se encuentren sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Es de anotar que los intereses regulados por el artículo 117 del Estatuto Tributario como deducible, son los relacionados con la obtención de la renta, que cumplen con los requisitos para su procedencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del mismo estatuto, y además, cumplen con los requisitos de certificación y límite de tasa de intereses, establecidos, según la calidad del beneficiario.

En consecuencia con la entrada en vigencia del artículo 109 de la Ley 1607 de 2012, que incorporó el tema de la subcapitalización en el artículo 118-1 del Estatuto Tributario, la deducción prevista en el artículo 117 se encuentra limitada no solo al componente inflacionario, sino también a los intereses, que correspondan al monto promedio de las deudas que excedan el resultado de multiplicar por tres (3) o por cuatro (4), según el caso, el valor del patrimonio líquido del contribuyente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, según se explicó anteriormente. Salvo para los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que estén sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, quienes no están sujetos a la limitación….”

Por lo cual, la deducción prevista en el artículo 117 se encuentra limitada no solo al componente inflacionario, sino también al valor de los intereses causados y/o pagados, según el contribuyente se encuentre o no obligado a llevar libros de contabilidad, del valor del promedio de las deudas que excedan tres (3) veces el valor del patrimonio líquido del contribuyente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, Salvo para los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que estén sometidos a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, quienes no están sujetos a la limitación. 

HABRÁ LUGAR A PRACTICAR RETENCIÓN A EMPLEADOS CUANDO SUPERE LOS TOPES ASÍ SEA DE MANERA TEMPORAL

Mediante Oficio No. 100208221 – 00281 de fecha 12 de abril del 2016, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se pronunció, respecto a la retención en la fuente para personas no declarantes, pero que de manera ocasional perciben un incremento en sus ingresos como consecuencia de pagos extraordinarios tales como bonificaciones, primas o vacaciones.

Al respecto, la DIAN estableció los lineamientos para la aplicación de la retención en la fuente en los términos siguientes:

  1. Respecto a la aplicación de la retención en la fuente de funcionarios no declarantes, pero que sus ingresos mensuales, de manera ocasional superan el tope establecido por el Estatuto Tributario (ET) precisó que, todo dependerá del procedimiento que aplique la empresa de conformidad con los artículos 385 y 386 del ET, puesto que en cualquiera de los casos deberá practicarse retención en la fuente por concepto de renta, cuando se superen los topes independientemente del carácter ocasional del ingreso.
  1. Así, cuando la empresa adopte el procedimiento 2 de retención previsto en el artículo 386 del ET, y el cálculo semestral del porcentaje resulte en 0, pero en un mes superan el tope para serlo, se deberá practicar la retención en la fuente de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 383 y 384 del ET, y en ningún caso podrá ser inferior a la retención mínima.
  1. Asimismo, la Dian aclaró que, el artículo 383 del ET, establece las tarifas de retención en la fuente, mientras que el procedimiento 1 o 2 según el caso, es utilizado para hallar la base sujeta a retención. Es decir, aunque la tarifa se determina de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 383 ibídem, realmente ésta depende de la aplicación de alguno de los procedimientos.
  1. Finalmente, en cuanto al cálculo del valor a retener cuando se hagan pagos por concepto de prima de servicios y navidad, la Entidad remitió a los Oficios No. 008720 de 2015 y No. 068292 de 2013, los cuales por constituir doctrina vigente se pueden consultar a través del portal web, en el link “conceptos en materia tributaria, Aduanera y Cambiaria”.
REPRESENTANTE LEGAL SUPLENTE PUEDE ACTUAR SI EL REPRESENTANTE LEGAL PRINCIPAL NO ESTÁ

Mediante Oficio Nº 220-092834 de fecha 24 de mayo del 2016, la Superintendencia de Sociedades se pronunció, respecto al ejercicio de funciones por parte del suplente del representante legal, en particular a la suscripción de actos jurídicos.

En ese orden de ideas, dicho organismo se remitió a los apartes del oficio 220-087352 del 10 de junio de 2014 que versan sobre el tema de las facultades del representante legal, y al respecto manifestó:

“(…) En lo que a este tema se refiere, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado lo siguiente en el Oficio 220-001192 del 17 de enero de 2002. «Para que el representante suplente pueda desempeñar el cargo, se requiere, no la ausencia material del titular, sino la imposibilidad de desempeñar las funciones que le han sido asignadas, a menos que estatutariamente o por un pronunciamiento del máximo órgano social, se le hayan asignado al representante legal suplente, facultades especiales para representar a la sociedad sin necesidad de que se dé la circunstancia anterior».

En resumen, se tiene que la actuación del suplente está circunscrita exclusivamente a la imposibilidad temporal o definitiva del principal para actuar. Mientras el principal se encuentre en uso de sus funciones, no hay lugar a que el representante legal lo supla, por lo tanto, mientras no actué como suplente del principal, el suplente no será considerado administrador de la compañía, por lo tanto, no le asisten los derechos ni las obligaciones que la ley y los estatutos confieren al representante legal principal. (El resaltado de este párrafo no es del oficio).”

Se colige de lo anterior, que la representación legal frente a terceros, es de tanta trascendencia que la ley ha dispuesto los mecanismos necesarios para evitar que una sociedad quede sin una persona que la represente en un momento determinado, de manera que, es en ese momento cuando es indispensable la existencia de la figura de la SUPLENCIA; por lo cual, es imperante tener en cuenta que el objetivo de la suplencia no es otro que el de reemplazar a la persona que ejerce la titularidad de la representación legal de una compañía en sus faltas temporales y absolutas.

DOCTRINA DE LA DIAN ACERCA DEL CONTRATO DE COLABORACION EMPRESARIAL

Mediante Oficio No. 010461 de fecha 03 de mayo de 2016, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se pronunció, dando alcance al Concepto No. 01990 del 10 de febrero de 2016, que resolvió en relación con los contratos de colaboración empresarial.

En ese orden de ideas, la Entidad indicó que:

(…) Sin perjuicio a lo anteriormente señalado y de lo ampliamente expuesto en el Concepto 01990 de 2016, es válido precisar que siendo el contrato de colaboración un acuerdo entre las partes, en donde, cada una asume unas obligaciones y unos derechos, en la medida en que existan cláusulas realizables a título de mandato, como las de efectuar a nombre y representación de la otra parte alguna otra actividad económica o de otra índole en particular, está deberá entenderse realizada bajo las condiciones de esta figura jurídica y en consecuencia tendrá lugar a los efectos consagrados sobre dicha cláusula de mandato, convirtiendo el contrato en sí en una mixtura entre colaboración y mandato.

Es de precisar, que los tributos generados en cumplimiento de este tipo de cláusulas por hechos gravables y cuya responsabilidad del pago y demás obligaciones tributarias que lleguen a estar a cargo de cada una de las partes, o recaiga en alguna de estas; no son objeto de transacción ni de negociación alguna por sus integrantes (…)”.

Se desprende de lo anterior, que en el contrato de colaboración empresarial pueden existir cláusulas que se configuren EN mandato para alguno de los integrantes, en consecuencia, existiría la mezcla de ambas formas jurídicas, lo cual totalmente válido considerando que las partes de un negocio jurídico gozan del principio de voluntad de autonomía contractual y por lo tanto, estas pueden celebrar todas aquellas cláusulas que consideren pertinentes siempre que estén dentro de la legalidad y cumplan con los requisitos exigidos por la ley.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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