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Boletín Legal y Tributario Abril

LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS NO PUEDEN A TRAVÉS DEL DERECHO DE INSPECCIÓN CONTRATAR UNA AUDITORÍA EXTERNA

La Superintendencia de Sociedades por medio del Oficio N° 220-029307 del 11 de marzo de 2015 aclaró lo correspondiente a los siguientes interrogantes formulados:

“1. ¿La empresa está obligada a permitir las auditorías a un socio minoritario con una participación del 4% las veces y el tiempo que ella considere?

En este orden de ideas, en lo que respecta al interrogante No. 1, la Superintendencia de Sociedades precisa remitirse a los artículos 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995 y tener en cuenta que el derecho de inspección que le asiste a los socios de una sociedad y una auditoría contable, son figuras completamente diferentes.

Así las cosas, esta Entidad señala que cuando se habla del derecho de inspección, se hace referencia precisamente a un Derecho, el cual es inherente a la calidad de socio y consiste en la facultad de los asociados de una compañía de examinar, ya sea directamente o mediante una persona delegada, los libros y los comprobantes de la sociedad, mientras que la auditoría contable es una herramienta para establecer la situación financiera, contable y administrativa de una sociedad.

Frente al derecho de inspección, debe tenerse en cuenta que aunque se trata de un derecho esencial, no es absoluto frente a la compañía. El artículo 48 de la Ley 222 de 1995, señala limitaciones temporales y de contenido, restringiendo a los asociados el acceso  en general a los documentos con información sobre secretos industriales, y a aquellos que de ser divulgados, puedan causar detrimento a la sociedad.

Así mismo, la Súper Sociedades deja claro que dado a que el derecho de inspección es una labor de fiscalización con finalidades informativas, los socios no podrán hacer anotaciones sobre los documentos que revisen, ni difundir la información amparada con reserva documental.

Ahora bien, en lo que respecto a la auditoría, se hace referencia al artículo 7° de la Ley 43 de 1990 en donde se dispone que una auditoría externa es aquella que se relaciona con las cualidades profesiones del contador público, siendo así un trabajo técnicamente elaborado por personas con el entrenamiento adecuado y habilitados para ejercer la Contaduría Pública.

 Conforme a lo anterior, la Súper Sociedades deja claro que resulta improcedente que un socio, en ejercicio del derecho de inspección, contrate la ejecución de una auditoria externa para revisar la situación administrativa y financiera de la compañía, pues la finalidad de las dos figuras bajo estudio, difieren sustancialmente. Dicha contratación desbordaría los límites y alcances que otorga el ejercicio del derecho de inspección.

En efecto, mientras que el derecho de inspección persigue una finalidad informativa, una autoría busca la obtención de una opinión calificada de un especialista y profesional en la materia.

Así las cosas, se concluye que el derecho de inspección está dirigido a satisfacer un interés individual de información, mientras que la auditoria apunta a dar cumplimiento a un interés colectivo.

LOS APODERADOS O SOCIEDADES RECEPTORAS DE INVERSIONES INTERNACIONALES NO SON SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES DE LAS INFRACCIONES CAMBIARIAS  QUE COMETA LOS INVERSIONISTAS

Mediante Oficio N° 220-047767 del 31 de marzo de 2015 la Superintendencia de Sociedades abarca el tema relacionado con el régimen sancionatorio de las infracciones cambiarias, con el fin de dar respuesta a los siguientes interrogantes:

«1. ¿En qué casos son solidariamente responsables los apoderados o las sociedades receptoras de inversión de las obligaciones de las sociedades extranjeras? ¿Con base en qué normas?

2. ¿En caso de que no haya responsabilidad solidaria por parte de los apoderados o sociedades receptoras de inversión respecto de obligaciones pendientes por parte de sociedades extranjeras, Cómo se hacen exigibles dichas obligaciones? ¿Con base en qué normas?”

 Conforme a lo anterior, la Supersociedades hace referencia a la Ley 9 de 1991 que regula la materia de cambios internacionales, estableciendo en el numeral 2° del artículo 32 lo siguiente: “Establecer el régimen sancionatorio de las infracciones a las normas que contempla esta ley y demás disposiciones que la desarrollen, en particular, el aplicable a los intermediarios del mercado cambiario, así como el procedimiento para su efectividad. Ese nuevo régimen tendrá un carácter estrictamente administrativo y en él no podrán fijarse penas privativas de la libertad personal”.

 De igual forma, menciona el Decreto 1746 de 1991, que se refiere al establecimiento del régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario que debe seguir ésta Entidad. Así, el artículo 2° de tal Decreto, dispone:

“La infracción cambiaria como transgresión de las disposiciones constitutivas del Régimen de cambios es una contravención meramente administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones”.

Finalmente, el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, modificado por el Decreto 1844 de 2003, establecen los procedimientos a seguir para realizar el registro de cada una de las operaciones cambiarias, estableciendo de esta forma, los términos y la documentación requerida para el registro de operaciones de Inversión Extranjera en Colombia y de Inversión colombiana en el exterior.

Así las cosas, frente a los interrogantes mencionados, la Supersociedades precisa lo siguiente:

  1. Dando alcance al fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera del 29 de septiembre de 2011, el cual decretó la nulidad de las expresiones “o apoderados y las empresas receptoras de la inversión” del inciso segundo del artículo 5 del Decreto 1844 de 2003, la Supersociedades no aplica la responsabilidad solidaria a los inversionistas, apoderados o empresa receptora, dentro de las investigaciones administrativas cambiarias que maneja.
  1. El Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 y sus modificaciones, Circular Externa DCIN-083 del 21 de noviembre de 2003 y sus modificaciones, serían la normatividad a tener en cuenta para el cumplimiento de las obligaciones del inversionista ante el Banco de la Republica.

¿CÓMO SE PUEDEN ABSORBER LAS PÉRDIDAS ACUMULADAS EN UNA SOCIEDAD?

El Consejo Técnico de la Contaduría Pública, por medio del Concepto N° 735 del 24 de marzo de 2015, señala las diferentes formas y disposiciones existentes que permiten absorber las pérdidas acumuladas en una sociedad.

En este orden de ideas, enumera las siguientes:

“1. el uso de reservas específica para este fin, el uso de la reserva legal, la aplicación de utilidades de ejercicios posteriores a pérdidas acumuladas, (Art. 456 C. Ccio.),

2. los aportes de los socios para absorber las pérdidas (Art. 123 C. Ccio.),

3. la disminución del capital (Art. 459 C. Ccio.),

4. la capitalización de la revalorización del patrimonio, la cual puede incluirse en una disminución posterior del capital (Art. 90 del DR 2649 de 1993 modificado por el artículo 6º del Decreto 1536 de 2007).”

Frente a lo anterior, el Consejo Técnico precisa que en lo no previsto para una sociedad de responsabilidad limitada, es posible acudir a la aplicación de las normas de una sociedad anónima, tal como lo estipula el artículo 372 del Código de Comercio:

 “Art. 372. Aplicación de normas de sociedad anónima en lo no previsto para sociedad de responsabilidad limitada. En lo no previsto en este Título o en los estatutos, las sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las disposiciones sobre sociedades anónimas”.

Así las cosas, el Consejo se permite desarrollar las disposiciones citadas, de acuerdo a lo estipulado en el Código de Comercio de la siguiente manera:

  1. El artículo 456 del Código de Comercio determina como posibilidad para enjugar pérdidas, el uso de reservas establecidas para tal fin y en caso de que estas no existan o no sean suficientes, se podrá acudir a la reserva legal, y en caso de que esta tampoco fueran suficientes, se aplicarán las utilidades de periodos posteriores de acuerdo a los artículos 151 y 155 de la misma normatividad:

“Art. 456. Manejo de pérdidas en la sociedad anónima. Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida la asamblea. Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes”. (Negrillas fuera del texto)

Art. 151. Distribución de utilidades – procedimiento adicional. No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital”. (Negrillas fuera del texto)

“Art. 155. Mayoría para la aprobación de distribución de utilidades. Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”. 

 Ahora bien, si la sociedad resulta no tener reservas específicas para enjugar perdidas, es posible que libere reservas ocasionales sin una destinación determinada o que ya hayan cumplido su objetivo, y así constituir una reserva para absorción de pérdidas.

Por otro lado, el artículo 123 también dispone una forma de absorber las pérdidas acumuladas mediante la reposición de los aportes por parte de los socios, en donde los socios efectuarían aportes hasta el monto de las pérdidas acumuladas.

Dicho artículo dispone lo siguiente:

«Art. 123. Aumento o reposición de aporte del socio. Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato”.

La reducción del capital social es otra forma de absorber las pérdidas acumuladas, la cual solamente aplica para restablecer el patrimonio neto por encima del cincuenta por ciento (50%) del capital, si es que la sociedad está en causal de disolución por esta razón.

Frente a lo anterior, se hace alusión a los artículos 370 y 459 del Código de Comercio que rezan lo siguiente:

«Art. 370. Causales de disolución de la sociedad de responsabilidad limitada. Además de las causales generales de disolución, la sociedad de responsabilidad limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento o cuando el número de socios exceda de veinticinco». (Negrillas fuera del texto)

«Art. 459. Medidas para el restablecimiento del patrimonio que eviten la disolución de la sociedad anónima. La asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito conforme a lo previsto en este Código, la emisión de nuevas acciones, etc. Si tales medidas no se adoptan, la asamblea deberá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación. Estas medidas deberán tomarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las pérdidas indicadas». (Negrillas fuera del texto)

Finalmente, si se opta por la figura descrita, debe tenerse en cuenta que la revalorización del patrimonio se puede capitalizar, incrementando la base de capital a reducir, lo cual se encuentra desarrollado en el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993, modificado por el artículo 6° del Decreto 1536 de 2007:

“Art. 90 Decreto 2649 de 1993 modificado por el artículo 6º del Decreto 1536 de 2007 «Revalorización del patrimonio. El saldo de la cuenta «Revalorización del Patrimonio» no podrá distribuirse como utilidad a los socios o accionistas hasta tanto se liquide la empresa o se capitalice de acuerdo con las normas legales vigentes. En todo caso, dicho saldo una vez capitalizado podrá servir para absorber pérdidas, únicamente cuando el ente económico se encuentre en causal de disolución por este concepto y no podrá utilizarse para disminuir el capital con efectivo reembolso de aportes a los socios u accionistas (…)” (Negrillas fuera del texto)

¿EN QUÉ MOMENTO UN EXTRANJERO SE ENTIENDE COMO RESIDENTE PARA EFECTOS TRIBUTARIOS?

 Mediante Oficio No. 007234 del 9 de marzo de 2015, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN precisó lo concerniente a la adquisición de la condición de residente con efectos tributarios de un extranjero frente al tiempo en el cual adquiere dicho status.

Conforme a lo anterior, debe tenerse en cuenta que cuando un extranjero residente completa el tiempo para tener dicha condición, en un año gravable, para considerarse residente fiscal, es necesario que realice la presentación de la respectiva declaración de acuerdo al sistema de determinación que le corresponda, según sus condiciones particulares.

En cuanto al impuesto sobre la renta, dado que es de periodo, en la declaración de tal impuesto se deberá incluir la totalidad de los ingresos de fuente mundial obtenidos durante el periodo gravable en que adquirió la residencia.

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 y de las modificaciones que dicha Ley implementó, el tiempo de permanencia para alcanzar el estado de residente dependía al periodo fiscal, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1° del Decreto número 187 de 1975, según el cual “el año, periodo o ejercicio impositivo, en materia de impuesto sobre la renta y complementarios, es el mismo año calendario que comienza el 1° de enero y termina el 31 de diciembre, aunque puede comprender lapsos menores en los casos que expresamente el mismo artículo señala.”

Ahora bien, el artículo 10 del Estatuto Tributario actual, en lo que concierne al periodo de tiempo que se exige, prevé lo siguiente:

“Se consideran residentes en Colombia para efectos tributarios las personas naturales que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones:

  1. Permanecer continua o discontinuamente en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario incluyendo días de entrada y salida del país, durante un período cualquiera de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos, en el entendido que, cuando la permanencia continua o discontinua en el país recaiga sobre más de un año o período gravable, se considerará que la persona es residente a partir del segundo año o período gravable…./”

Tal como lo muestra la disposición citada, para determinar el carácter de residente con efectos tributarios de una persona natural, se debe acudir al criterio de días calendario dentro de un periodo cualquiera de 365 días calendario, los cuales deben ser consecutivos.

En razón de lo anterior, cuando la permanencia continua o discontinua en el país recaiga sobre más de un año o periodo gravable, se considera que la persona es residente desde el segundo año o periodo gravable.

Ahora bien, frente a los 183 días calendario que exige la ley, estos pueden o no ser consecutivos y pueden o no quedar comprendidos a uno o dos periodos fiscales. [1]

Así las cosas, una vez cumplido el término de permanencia continua o discontinua en el país, pierde relevancia si el periodo fiscal descrito por el artículo 1° del Decreto 187 de 1975 mencionado, ha o no terminado, al igual si los 183 días calendario de permanencia, en la forma exigida, cobijan dos o más períodos fiscales, porque el hecho de cumplir ese término hace que la persona sea considerada residente en Colombia a partir del segundo año o periodo gravable.

En este orden de ideas, la condición de residente puede obtenerse durante el transcurso de determinado período gravable, no esperando hasta la finalización de éste como ocurría anteriormente.

Dispuesto lo anterior, una vez el extranjero obtiene la status de residente, el mismo deberá tributar según lo dispuesto en el artículo 9° del Estatuto Tributario, sobre sus rentas de fuente nacional y extranjera y consecuentemente presentar la declaración de renta del respectivo año gravable, incluyendo la totalidad de su patrimonio y rentas de fuente mundial.

Dada la inescindibilidad del impuesto sobre la renta, el contribuyente del mismo estará obligado a realizar su declaración por el periodo completo.

Así, cuando un extranjero adquiere el status de residente en Colombia, lo es respecto del período gravable en el cual adquiere dicha condición, por lo cual deberá presentar la declaración por sus rentas de fuente nacional y extranjera obtenidas durante el periodo correspondiente.

Desarrollado lo anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales concluye que “(…) lo fundamental es que los 183 días de permanencia en Colombia (que pueden ser continuos o no) se den en un lapso de 365 días calendario consecutivos, o lo que es lo mismo, continuos. Es esta la razón por la cual el artículo 10 prevé, que cuando la permanencia continua o discontinua en el país recaiga sobre más de un año o período gravable, se considerará que la persona es residente a partir del segundo año o período gravable.”

EL EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR PROFERIDO DURANTE, O CONCLUÍDA LA INSPECCIÓN TRIBUTARIA, NO SUSPENDE EL PLAZO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, mediante Sentencia del 5 de marzo de 2015, dispone que el emplazamiento realizado al contribuyente, durante, o concluida la inspección tributaria, no suspende el plazo para notificar el requerimiento especial.

Ahora bien, frente a lo anterior, la Sala señala que en las actuaciones administrativas que son iniciadas en cumplimiento de un deber legal como el deber de tributar, la firmeza de las declaraciones tributarias consolida la aceptación de la administración tributaria, del impuesto declarado por el particular. Así, una vez gana firmeza esa declaración privada de impuestos, nace un acto administrativo tácito de aceptación del denuncio tributario.

Dado lo anterior, el plazo de firmeza de la declaración tributario, se tiene como un plazo preclusivo que solo es posible suspender con ocasión de causales que estén taxativamente previstas en la legislación tributaria.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 714 del Estatuto Tributario estipula que la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los 2 años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no       se ha hecho la notificación del requerimiento especial, lo que afirma la preclusividad del término.

Frente a lo anterior, si la liquidación privada no se encuentra en firme, las autoridades tributarias estarán en la facultad de modificarla, para lo cual, la ley ha establecido ciertas etapas subsiguientes a la presentación de la declaración tributaria, las cuales se muestran a continuación:

“En efecto, podría decirse que en la actuación administrativa iniciada en cumplimiento del deber legal hay tres etapas: En la primera etapa, el contribuyente hace las gestiones necesarias que le dicta la ley tributaria para presentar, en debida forma y en los plazos establecidos, el denuncio tributario, o, si es del caso, el denuncio corregido voluntariamente. En esta etapa, el denuncio tributario inicial o corregido voluntariamente se erige como un mero acto jurídico no consolidado. La segunda etapa está prevista para persuadir al contribuyente de corregir el denuncio tributario cuando la administración advierte “indicios” de inconsistencias e inexactitudes en la declaración correspondiente. Si el contribuyente corrige el denuncio tributario, conforme con lo sugerido por la administración, el denuncio tributario así corregido se entiende aceptado y, por ende, la situación jurídica se consolida en esas condiciones. En cambio, si la administración no acepta la corrección o el contribuyente simplemente no corrige, surge la etapa conminatoria, que tiene como fin modificar oficiosamente el tributo declarado y antes de que, se reitera, quede en firme el denuncio tributario.”

Así las cosas, y tal como ya se mencionó, el plazo de dos años, estipulado para que la declaración tributaria quede en firme, es un plazo preclusivo, el cual solo puede ser interrumpido por la notificación del requerimiento especial.

Conforme al artículo 705 del Estatuto Tributario, el requerimiento especial debe ser notificado, a más tardar, dentro de los 2 años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, o de la fecha de presentación de la declaración extemporánea, o de la presentación de la solicitud de devolución o compensación del saldo a favor y solo podrá ser suspendido por las siguientes causales:

“1. Cuando se emplace para corregir, por el término de un mes contado a partir de la notificación del emplazamiento para corregir.

  1. Cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete.
  2. Cuando se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección.”[2]

De acuerdo a los fundamentos de la ley tributaria, el emplazamiento dispuesto para corregir, tiene la finalidad de promover el cumplimiento voluntario de la obligación de declarar en la forma correcta. Por eso mismo, el emplazamiento para corregir se construye, por un lado, como una oportunidad que la ley le brinda al contribuyente para enmendar las inexactitudes que habría podido cometer en la declaración tributaria, y por otro lado, como una oportunidad que tiene la administración para intentar convencer al contribuyente de que realice sus contribuciones en debida forma.

Frente al tema, la Sala advierte que el emplazamiento para corregir, que suspende por un mes el plazo para notificar el requerimiento especial, debe ser proferido antes de la inspección tributaria, el cual es un medio probatorio que puede utilizar la administración para comprobar la veracidad de la información reportada en la declaración tributaria.

En este orden de ideas, la inspección tributaria resulta ser un medio de prueba en virtud del cual se realiza la comprobación directa de los hechos que interesan a un proceso adelantado por la administración tributaria. A diferencia del emplazamiento para corregir, el cual constituye una forma propia de la etapa persuasiva subsiguiente a la presentación de la declaración tributaria, la inspección tributaria es una forma de la etapa conminatoria subsiguiente a la etapa de cumplimiento del deber legal, y a la etapa persuasiva prevista para corregir la declaración ya presentada.

En efecto, dado o no el emplazamiento, la legislación tributaria prevé que el contribuyente pueda corregir, incluso cuando se ha decretado la inspección tributaria. “En otras palabras, ese emplazamiento es innecesario porque, motu proprio, el contribuyente puede corregir en las condiciones y en el plazo que la legislación tributaria prevea.”

 De esta manera, si se emplaza para corregir, estando en curso una inspección tributaria o finalizada la misma, tal emplazamiento no suspende el plazo preclusivo que tiene la administración tributaria para notificar el requerimiento especial ni tampoco cambia las condiciones en que puede corregirse la declaración tributaria después de haberse decretado la inspección tributaria.

En consecuencia, el emplazamiento para corregir brindado en el curso de una inspección tributaria, no suspende el plazo que ya está suspendido y en el caso de que el emplazamiento se dicte una vez culminada la inspección tributaria, éste no suspende el plazo para notificar el requerimiento.

[1] Decreto número 187/75

[2] Artículo 706, Estatuto Tributario.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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