La Superintendencia de Sociedades mediante concepto No. 200-001946 de fecha 18 de enero de 2015, determinó que la Ley no prevé unos presupuestos taxativos que recojan todas las hipótesis posibles de «control” y los previstos admiten prueba en contrario, ya que su ocurrencia se encuentra sometida a la verificación de los elementos que permitan comprobar que se trata de una sociedad cuyo poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra.
En tal sentido, el Despacho trajo a colación lo resuelto por ésta mediante el oficio No. 220-15430 de fecha 13 de abril de 1998, en el cual determinó que el artículo 260 del Código de Comercio, circunscribe la subordinación societaria al hecho de que el poder de decisión de una compañía, esté sometido directa o indirectamente a la voluntad de otra u otras personas llamadas matriz o controlante, lo cual a su vez ha sido complementado por el Legislador a través del artículo 261 del Código Ejusdem, al enunciar los supuestos de control societario. De manera que, las característica esenciales de tales supuestos son: a) No tienen carácter taxativo, por tanto pueden existir otras formas de control. b) Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas, tal y como se cita de seguidas:
Como vemos, la Entidad precisó que la Ley no prevé unos presupuestos taxativos que recojan todas las hipótesis posibles de «control” y los supuestos previstos admiten prueba en contrario, ya que su ocurrencia se encuentra supeditada a la verificación de los elementos que permitan comprobar que se trata de una sociedad cuyo poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra, o que supone en este último evento que además de detentar la mayoría decisoria, entre las distintas personas exista una manifiesta voluntad de actuar en común encaminada a ejercer conjuntamente el control de la sociedad.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante concepto No. 100208221 – 001547 de fecha 01 de diciembre de 2015, indicó que las condiciones que la Ley exige en relación con las deducciones, se ciñen al artículo 107 del Estatuto Tributario, por lo cual, entre el gasto y la renta debe mediar la relación de causalidad, la necesidad y la proporcionalidad para efectos de que dicha expensa sea deducible.Lo anterior, con base al Oficio No. 040882 de fecha 10 de julio de 2014, mediante el cual se analizó la Ley 1231 de 2008 por la cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales:
En tal sentido, el Despacho concluyó que, salvo lo que acontece con los contribuyentes cuya actividad productora de renta consiste en el factoring, evento en el cual es claro que los descuentos constituyen siempre un gasto financiero deducible, en las demás situaciones la deducibilidad de dicha expensa tan sólo se circunscribe a una posibilidad de acuerdo con los requisitos exigidos por el artículo 107 del Estatuto Tributario, por tal razón no resulta factible brindar un listado exhaustivo de casos en los que dichos descuentos revisten el carácter de deducciones.
Mediante el Concepto No. 037056 de fecha 31 de diciembre de 2015, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), precisó que el certificado de retención es el documento idóneo que sirve como prueba de la retención practicada en Colombia, por aquellos ingresos sujetos a imposición en el territorio nacional.Lo anterior con base en la argumentación del Concepto No. 067156 de fecha 22 de diciembre de 2014, el cual reza:
«(…) En este sentido, de acuerdo con el artículo 24 del Estatuto Tributario, se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.
Por excepción de conformidad con los numerales 7º y 8º del mencionado artículo, constituye ingreso de fuente nacional, la prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, sea que estos se suministren desde el exterior o en el país.
En lo referente a la retención en la fuente aplicable a título de renta sobre pagos al exterior, el artículo 407 del Estatuto Tributario señala que esta tendrá lugar cuando se hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y sucesiones ilíquidas de extranjeros que no eran residentes en Colombia.
De manera especial en el caso de servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados en el país o desde el exterior, señala el artículo 408 ibídem:
Artículo 408. Tarifas para rentas de capital y de trabajo. (…)
Inciso 2 Modificado por el artículo 15 de la Ley 488 de 1998. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del 10%, a título de impuestos de renta y de remesas, bien sea que se presten en el país o desde el exterior.
(…) sic
(Se resalta)
Se colige de dicho pronunciamiento, que una vez practicada la retención en la fuente por el agente retenedor al beneficiario del pago (sujeto pasivo), con la tarifa correspondiente por un determinado concepto, el agente retenedor tendrá el deber legal de expedir un certificado con la información ordenada en el artículo 379 o 381del Estatuto Tributario, según sea el caso. De manera que, el certificado de retención se configura como el documento de prueba de la retención practicada en Colombia, por algún tipo de ingreso sujeto a imposición en el territorio colombiano, para que éste sea tomado como un tax credit acreditable, de acuerdo a la normatividad interna del país del cual una compañía es residente.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia con radicado No. 25000-23-27-000-2010-00209-01 (19041) de fecha 18 de febrero de 2016, con Magistrado Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, resolvió que, cuando el hecho gravado es la comercialización, el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) se causa en el lugar en que se perfecciona el contrato de compraventa.La Sala en sus consideraciones precisó que:
“(…) La dinámica de la operación descrita, muestra con claridad que el negocio jurídico de compraventa de equipos celulares, que es la actividad que pretende gravarse, no ocurre en Bogotá, es decir, el contrato no se celebra o nace en el territorio distrital, pues el acuerdo sobre el precio, la cosa y demás elementos del contrato, esto es, su perfeccionamiento, tiene lugar en el exterior.
Sobre el particular, no puede perderse de vista, de acuerdo con las premisas fijadas en el punto 4) de esta providencia, que, como la actividad que pretende gravarse es la comercialización y/o venta de productos, lo importante para que se configure el hecho generador del impuesto de Industria y Comercio, es el territorio en que se perfecciona el negocio jurídico de la compraventa.
Y, según la regulación civil y comercial, el perfeccionamiento del contrato se da cuando existe acuerdo entre las partes sobre la cosa y el precio:
“Código Civil:
ARTÍCULO 1857. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE VENTA. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes:
La venta de los bienes raíces y servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.”
“Código de Comercio:
ARTÍCULO 920. PRECIO. No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega. (…)”
5.6.- Así las cosas, no cabe duda de que la venta de los equipos celulares se perfecciona y celebra en el exterior, esto es, por fuera del Distrito Capital. Luego, dicha actividad no puede ser gravada con el impuesto de Industria y Comercio por las autoridades distritales, toda vez que no es en su jurisdicción donde concurren los elementos del contrato, en otras palabras, donde se realiza el hecho generador (…)”.
Se colige de lo anterior, que tomando en consideración que la actividad que pretende gravarse es la comercialización, lo esencial para que se configure el hecho generador de la obligación tributaria en materia de ICA, es el territorio en el cual se perfecciona el negocio jurídico de la compraventa.
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