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Boletín Legal y Tributario – Mayo 2018

RESTRICCIONES AL DERECHO DE INSPECCIÓN COMO GARANTIA DEL EJERCICIO DEL DERECHO QUE GOZAN LOS ACCIONISTAS O SOCIOS DE CUALQUIER COMPAÑÍA A ACCEDER A LA INFORMACIÓN DEL ENTE SOCIETARIO

Dentro del amplio ámbito atinente a los tipos de sociedades consagradas en nuestra legislación comercial, encontramos el denominado DERECHO DE INSPECCIÓN, el cual se encuentra regulado de manera clara en los artículos 369, 379, numeral 4 y 447 del Código de Comercio así como en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el cual consiste en la facultad de que disponen todos los asociados para examinar, directamente o mediante persona delegada para tal fin, los libros y comprobantes de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes.
La Superintendencia de Sociedades en su Oficio No. 220-023015, se pronunció a cerca de la restricción a la información en el ejercicio del Derecho de Inspección e indica que conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, absolver las consultas formuladas por los usuarios sobre las materias a su cargo y emitir un concepto u opinión general y abstracto, no de carácter vinculante ni comprometiendo la responsabilidad de la Entidad, ya que sus respuestas van dirigidas solo como labor eminentemente pedagógica ilustrando a los particulares sobre temas de su competencia y no a casos particulares.

Ciertamente el derecho de inspección busca garantizar el efectivo ejercicio que gozan los accionistas o socios de cualquier compañía a acceder a la información del ente societario desarrollados sobre una materialidad que tiene unos parámetros cuantitativos y cualitativos, como sus limitaciones.

Esta materialidad sobre la que se ejerce el ejercicio del derecho de inspección, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, recae sobre “los libros y papeles de la sociedad”, aspecto sobre el cual, el Consejo de Estado, en Sección Cuarta, ha tenido la oportunidad de precisar así:

“Aunque el artículo 49 (C.Co) establece que para todos los efectos legales, se entiende por libros de comercio los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el entendimiento de aquellos, es claro que el texto se está refiriendo a la especie de libros de comercio llamados de contabilidad (…)

Ya precisada por este ente la materialidad de los libros de comercio como de contabilidad, la Superintendencia de Sociedades ha precisado que este derecho no es del todo absoluto, pues el mismo pues el mismo ordenamiento comercial prevé la limitación al ejercicio:

“En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad…” (Art. 48 de la Ley 222 de 1995).

En consecuencia, la Superintendencia de Sociedades afirma y concluye que si bien en su gran mayoría son papeles de comercio algunos contables, pueden ser objeto del derecho de inspección, sin embargo también podrían resultar cobijados por la restricción legal anotada en todo o en parte, en la medida en que incorporen o respondan a un secreto industrial, comercial o estos incluyan datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad, circunstancia que queda bajo la responsabilidad exclusiva de la administración, que cuenta con todos los elementos de juicio para definir si se debe permitir negar el acceso a la información.

 

CONCEPTO GENERAL SOBRE TRATAMIENTO TRIBUTARIO EN CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), mediante Concepto General No. 008537 del 09 de Abril de 2018, se pronunció en cuanto al tratamiento tributario en contratos de cuentas de participación.

Al respecto, la Entidad, cita su regulación desde los artículos 507 al 514 del Código de Comercio, conforme a esto el Código de marras en su artículo 507 expresa la definición de cuentas de participación:

“La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.”

El mencionado ente precisa que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016 el contrato de cuentas en participación no tenía regulación expresa en el Estatuto Tributario, sin embargo, con la reciente reforma de este, se modificó el artículo 18 para incluir expresamente a los contratos de colaboración, concretamente el contrato de cuentas en participación.

“Los contratos de colaboración empresarial tales como consorcios, uniones temporales, joint ventures y cuentas en participación, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial. Para efectos tributarios, las partes deberán llevar un registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de colaboración empresarial que permita verificar los ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del mismo.”(art.18 ET).

Y de igual manera la Ley 1819 de 2016 adiciono un parágrafo al art 18 del ET:

PARÁGRAFO 1o. En los contratos de colaboración empresarial el gestor, representante o administrador del contrato deberá certificar y proporcionar a los partícipes, consorciados, asociados o unidos temporalmente la información financiera y fiscal relacionada con el contrato. La certificación deberá estar firmada por el representante legal o quien haga sus veces y el contador público o revisor fiscal respectivo. En el caso del contrato de cuentas en participación, la certificación expedida por el gestor al partícipe oculto hace las veces del registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de cuentas en participación.”

Este ente, afirma que, a efectos tributarios, se desprenden las partes de contrato de cuentas de participación, deben aclarar de manera independiente los diferentes conceptos que se generen con ocasión del mismo, para ello, el participe gestor deberá emitir certificación informando al partícipe oculto los diferentes conceptos a efectos de su registro y declaración. No solo basta con que el partícipe oculto registre y declare el ingreso por la utilidad neta, sino que por el contrario este deberá registrar y declarar el valor bruto de los ingresos en proporción a su porcentaje de participación en el contrato; los ingresos estarán afectados con los costos, gastos y deducciones cuya deducibilidad sea procedente.

Según la DIAN, la intención de la norma tributaria es modificar el registro y control de la relación interna entre participes, no así la relación externa entre el gestor y los terceros, la cual permanecerá intacta al ser ésta sí una característica esencial del contrato de cuentas en participación.

Como es posible observar, y como lo concluyó este despacho administrativo, el contrato de cuentas en participación no tiene una disposición que prevea el traslado de retenciones por parte del socio gestor, y tampoco existe una disposición que prevea la revelación del socio oculto con el fin de practicarle a éste directamente la retención, de la misma manera concluye que no podría predicarse una proporcionalidad en relación con las retenciones practicadas y los impuestos descontables, so pena de confundirse con otras figuras contractuales distintas al contrato de cuentas en participación o de revelarse la calidad del participe oculto.

De la misma manera, corresponderá a ambos participes registrar los activos que posean y los pasivos que contraigan en el marco del contrato de cuentas en participación, así estos registrarán de manera independiente el porcentaje de su participación con respecto de cada activo y pasivo, siguiendo la misma lógica que aplica para ingresos, costos y gastos.

 

DESCUENTOS CONDICIONADOS POR PRONTO PAGO, TOMADOS OCASIONALMENTE Y NO COMO POLÍTICA GENERALIZADA, SON ESTOS INGRESO EN RENTA/ DESCUENTOS CONDICIONADOS POR PRONTO PAGO FORMAN PARTE DE LA BASE GRAVABLE EN IVA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina mediante oficio No. 000335 del 05 de Enero de 2018, se pronunció en cuanto a lo que se puede aplicar el concepto 013716 de Junio de 2017 en el caso que una empresa se acoge a los descuentos de pronto pago de acuerdo a su flujo de caja; esta instancia afirma que:
Es necesario que: “…sea parte de la política contable generalizada del comprador aplicar a las compras los descuentos por pronto pago, con el fin de que en el momento de la medición inicial se reconozca sus efectos contables más sus efectos fiscales en el impuesto sobre la renta…”

Por consiguiente, esta instancia afirma que, no es aplicable el Concepto 013716 de Junio de 2017 para el caso donde dependiendo del flujo de caja, no hace parte de la política contable tomarse descuentos ocasionales, porque de hacerlo estos se reconocerán como un ingreso.

Igualmente la DIAN, afirma que el concepto 013716 de 2017, esta tiene sus efectos solo en renta, ya que el IVA se sigue contabilizando conforme a las reglas generales señaladas en el Concepto 00001 de 2003. Es su concepto esta instancia administrativa remarca los descuentos efectivos, enmarcados en el artículo 454 del Estatuto Tributario:
“…los requisitos exigidos legalmente para que los descuentos se detraigan de la base gravable para la aplicación del impuesto sobre las ventas, como son:

– Que el descuento sea efectivo.
– Que conste en la factura o documento equivalente.
– Que el descuento no esté sometido a condición.
– Que resulte normal según la costumbre comercial.

Los requisitos para que los descuentos efectivos no hagan parte de la base sobre la cual se aplica el impuesto, no son alternativos sino concurrentes, en virtud de lo cual se deben satisfacer todos para que opere la disminución.”

Por lo que estos descuentos condicionados como lo son por pronto pago no se reflejan en la factura y forman parte de la base gravable del impuesto a las ventas.

 

FACTURA ELECTRONICA, NOTAS DE CREDITO, RECHAZO Y CONSERVACIÓN DE LA FACTURA ELECTRONICA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina mediante oficio No. 000346 del 05 de Enero de 2018, se pronunció en cuanto a diversos temas procedimentales de facturación.
Ahora bien, uno de ellos tiene que ver con la emisión de documentos valorables a periodos de consumo de facturación; conforme al artículo 10 de la Resolución de la Comisión de Regulación de Energía establece que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía mayorista (ASIC) y el Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC) “…podrán emitir documentos valorables a periodos de consumo de facturación hasta de 5 meses después de la facturación inicial o un plazo superior en caso de que una instancia competente así lo determine…”

En consecuencia, la DIAN insiste que el artículo 3 del Decreto 2242 de 2015 se refiere a las condiciones de expedición de la factura electrónica, regulada por este. Y se deberá efectuarse las operaciones necesarias de manera electrónica de acuerdo a las condiciones de este decreto.

“…El parágrafo 2 de esta norma indica que, cuando deban expedirse notas crédito y/o débito, las mismas deben generase (sic) en el formato electrónico XML que establezca la DIAN, corresponder a un sistema de numeración consecutiva propio de quien las expide y contener como mínimo la fecha de expedición, el número y la fecha de las facturas a las cuales hacen referencia, cuando sea el caso; así mismo, el nombre o razón social y NIT del obligado a facturar y del adquirente, descripción de la mercancía, número de unidades, valor de los impuestos, valor unitario y valor total.

Las notas crédito y/o débito deben ser entregadas al adquirente en formato electrónico de generación, o en representación gráfica en formato impreso o en formato digital, según como se haya entregado la factura electrónica. Estos documentos deberán suministrarse a la DIAN siempre en formato electrónico de generación…”

Sin embargo, si se tratase de una factura expedida bajo el Decreto 1929 de 2007, y se requiriera efectuar una nota de crédito en relación con la misma, es factible para esta Institución administrativa que al dejar de operar el Decreto 1929, quienes venían operando a través de ese sistema opten por la factura electrónica en las condiciones del Decreto 2242 de 2015.
Esta máxima autoridad por ende, mantiene que la nota de crédito debe expedirse en forma manual con la referencia y datos de la factura a la que corresponde, ya que estas tienen numeración consecutiva pero no autorizada por la DIAN sino la numeración interna del obligado a facturar, establecido en el Decreto 1929 de 2007.

La DIAN sostiene en este concepto vinculante que acorde con las disposiciones del articulo 20 el Decreto 2242 de 2015, una vez el obligado a expedir factura electrónica debe expedirlas, y ya no puede expedir facturas por talonario, salvo que se trate de alguna situaciones especiales a que se refiere el artículo 8 de ese decreto y, el artículo 11 de la Resolución 000019 de 2016 implica que no se expidió, admitiendo la facturación en talonario como situación extraordinaria.

Esta instancia administrativa informa que, la factura electrónica regulada por el Decreto 2242 de 2015, debe expedirse en las condiciones señaladas en el artículo 3 de este decreto. Correspondiendo al adquirente verificar que la factura que recibe cumple las condiciones señaladas en el artículo 5 del Decreto 2242. Corresponde igualmente al adquirente, rechazar la factura electrónica cuando no cumpla las condiciones señaladas en los numerales 1, 2 o 3 de este artículo; esta indica los casos en los cuales procede la anulación, evento en el cual deberá generarse la correspondiente nota crédito, relacionando el número y la fecha de la factura objeto de anulación, sin perjuicio de proceder a expedir al adquirente una nueva factura electrónica con la imposibilidad de reutilizar la numeración utilizada en la factura anulada.

Acorde con lo previamente estipulado, el rechazo de la factura, corresponde al adquirente. A la DIAN se le envían todas las facturas generadas y sobre las mismas efectúa verificaciones, según se establece en el artículo 7 del Decreto 2242 de 2015, sin perjuicio del amplio marco de control que tiene la Entidad.
Y por último, la DIAN afirma en cuanto a la conservación de las facturas, hace énfasis en las normas de transición del decreto 2242 de 2015:
“…la factura electrónica reglamentada por el mismo, para quienes entran en el régimen allí establecido, sea porque fueron elegidos por la DIAN o porque entraron voluntariamente, cesa la factura electrónica del Decreto 1929 de 2007, inhabilitándose la numeración sobrante, si la hubiere; de tal modo que ya no podrán expedir nuevas facturas electrónicas bajo las condiciones del Decreto 1929. No obstante, para quienes expidan factura electrónica bajo el Decreto 1929 de 2007, que no entren voluntariamente o no sean elegidas por la DIAN para adoptar el modelo de factura electrónica establecido en el Decreto 2242, el Decreto 1929 continúa vigente hasta el 31 de diciembre de 2017. A partir del 1 de enero de 2018 ya no será posible expedir factura electrónica en las condiciones del Decreto 1929 de 2007…”

El hecho que el Decreto 1929 de 2007 quede derogado a partir del 1 de enero de 2018, no implica que esos documentos no deban ser conservados, las normas por el hecho de ser derogadas, ha dicho la Corte Constitucional, no pierden eficacia.

 

EMPRESAS DE PAPEL O EMPRESAS FACHADA

La Superintendencia de Sociedades mediante Oficio No. 220-039387 de 14 de Marzo de 2018, se pronunció en cuanto al tema de las sociedades que se le han denominado empresas de papel o empresas fachadas, expuesto en los conceptos emitidos en los oficios 220-059456 y 220-208682.
Esta instancia afirma que, tratarse de un fenómeno que sigue siendo actual y que ha tenido implicaciones de todo orden, especialmente en la esfera de lo tributario y lo comercial, y por supuesto que a veces en lo penal, no existe sobre la figura propiamente dicha una regulación legal.
En todo caso, la noción de empresas fachada o empresas de papel, comporta siempre una conducta defraudatoria, bien sea de la ley o hacia las personas, tal como fue desarrollado en el artículo publicado en el Boletín Jurídico No. 001 de 1999. El Código General del Proceso confirió a esta Superintendencia facultades jurisdiccionales en materia societaria, donde le permite conocer de la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a supervisión, todo esto cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicios de terceros.

Es así que, en casos como el que falló este Despacho en uso de tales facultades, siendo demandante el Fondo para el Financiamiento del sector Agropecuario FINAGRO contra Mónica Colombia S.A.S., se levantó el velo corporativo de las sociedades que se habían constituido con el propósito de beneficiarse, en fraude a la ley, de los auxilios especiales que debía otorgar Finagro, pese a no ser éstas las destinatarias legítimas de dichas prerrogativas.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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