Boletín Legal y Tributario – Septiembre 2017

LA REMUNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA LEY FANNY MIKEY NO ESTÁN GRAVADOS CON IVA

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, mediante Oficio No. 007448 del 03 de abril del 2017, se pronunció respecto al IVA en el derecho de los artistas a recibir remuneración consagrada por el artículo 1 de la Ley 1403 de 2010.

Al respecto la Entidad consideró lo siguiente:

“(…) De otra parte, si bien los derechos no se encuentran gravados con IVA, la venta de los mismos puede encontrarse gravada con este impuesto. Esta diferencia es esencial, debido a que la pregunta planteada refiere si el derecho de los artistas a recibir remuneración consagrada por el artículo 1 de la Ley 1403 de 2010, está gravado con el impuesto sobre las ventas – IVA-, caso en (sic) cual la respuesta será un rotundo no, porque el derecho a percibir esta remuneración no configura un hecho generador del impuesto sobre las ventas. (…)

En consecuencia, para la DIAN no puede ser sometido al pago de este tributo, en razón a que la ley no lo prevé, sin embargo, advierte que debe diferenciarse el derecho a la remuneración por comunicación pública de la prestación de servicios que se puede generar por una actividad realizada en cualquier obra artística por los intérpretes y ejecutores referidos por la citada norma; caso en el cual se configuraría una prestación de servicios, la cual si se encuentra dentro de los hechos generadores del impuesto y por consiguiente, debe considerarse gravada conforme a la normatividad vigente, a menos de que se encuentre dentro de las exenciones previstas en el ordenamiento tributario nacional.

Finalmente, la Entidad aclaró que el derecho a la remuneración creada por la Ley Fanny Mikey, no corresponde a la venta de los derechos de autor o conexos, mucho menos puede ser confundida con el pago por los servicios prestados por los artistas, ni con la realización de espectáculos públicos, actividades que tienen una regulación especial y que no pueden ser tratadas como equiparables tributariamente al derecho a la remuneración creada por la Ley 1403 de 2010.

 

TRATAMIENTO FISCAL DESCUENTOS POR PRONTO PAGO

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante Concepto No. 013716 del 01 de junio del 2017, se pronunció respecto a lo prescrito en la sección 23.3 del anexo del Decreto 3022 de 2013 en el sentido de tratar los descuentos por pronto pago como un menor valor del ingreso y no como gasto financiero.

Al respecto, la DIAN consideró lo siguiente:

“(…) En la medida que la norma fiscal no contempló ninguna limitación o excepción sobre el tratamiento específico en los descuentos por pronto pago, se debe considerar los tratamientos de reconocimiento y medición, que establezcan las normas contables vigentes, para cada año gravable en este hecho económico, ya sea como menor valor del ingreso.
En el caso de las ventas o como menor valor del inventario o del costo en el caso de las compras. (…)”

En este contexto, para la DIAN, cualquier ajuste que deba realizarse (en el ingreso, en el inventario o costo) entre el descuento tomado en el reconocimiento inicial de la transacción y el efectivamente realizado, deberá reconocerse igualmente para efectos fiscales en el periodo en el que se realice contablemente.

LAS INCAPACIDADES DEBEN SER ASUMIDAS POR EL EMPLEADOR

El Ministerio de Protección Social, mediante Concepto Nº 201711601624791 del 18 de agosto del 2017, respecto a la obligación de los empleadores frente a sus obligaciones de pago por incapacidad de conformidad con la entrada en vigencia del Decreto 2353 de 2015.

Al respecto, la entidad se permitió señalar, que el parágrafo el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 ibídem, dispone que:

“(…) en el Sistema de Seguridad Social en Salud, serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

De otro lado, el recobro de la incapacidad y licencias de maternidad o paternidad a los aportantes o empleadores, se encuentra previsto en el artículo 2.2.3.1 del decreto en cita, que incorpora el artículo 24 del Decreto 4023 de 2011, el cual define que el pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. (…)

Así mismo, la Entidad recuerda que el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, dispone que corresponde al empleador quien adelantará de manera directa ante las EPS los trámites para el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad, siendo la única obligación del trabajador reportar el acaecimiento de cualquiera de aquellas.

Así mismo, el Ministerio de Protección Social, mencionó que el término de prescripción del empleador para solicitar el reembolso de las prestaciones económicas por incapacidad y licencia de maternidad, se encuentra regulado en el artículo 28 de la Ley 1438 de 2011, que establece un término de tres años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador.

Igualmente, la Entidad, determinó la importancia de la interpretación  de la Corte Constitucional en Sentencia T-140 de 2016, que reitera lo expresado en Sentencia T-311 de 1996, que señaló:

“(…) en cuanto a que el pago de la incapacidad constituye un medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia, es decir, que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. (…)”

Por todo lo anterior, el Ministerio de Protección Social concluyó que, del artículo 28 de la Ley 1438 de 2011, donde se establece que el empleador tiene el derecho de solicitar a las EPS el reembolso del pago de las prestaciones económicas y conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en la jurisprudencia antes reseñada, la incapacidad tiene por objeto suplir el salario del trabajador que ha sido incapacitado, razón por la que resulta lógico que en cumplimiento de dicha premisa, sea el empleador quien realice el pago de la incapacidad, para que luego sea reconocida a este por la respectiva EPS, en los términos del artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016.

Por lo tanto, debe entenderse que continúa en cabeza del empleador la obligación de realizar el pago de las incapacidades de sus trabajadores, para luego realizar el cobro a la EPS respectiva, conforme al procedimiento del artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016.

 

BANCO DE LA REPUBLICA EMITE CONCEPTO DE RESIDENCIA PARA EFECTOS CAMBIARIOS

El Banco de la República, mediante Concepto No. 11763 del 05 de junio del 2017, se pronunció la cual se consulta sobre el concepto de “residente”, de conformidad con lo señalado en el artículo 2.17.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015.

Al respecto, la Entidad consideró que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.17.1.2 del Decreto 1068 de 2015:

“(…) para efectos cambiarios se consideran residentes todas las personas naturales que habitan el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.

Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses. (…)”

Acorde con lo anterior, tratándose de personas naturales, independientemente de si son nacionales o extranjeros, la condición de residente se entendería cumplida desde la perspectiva de que habiten o permanezcan en el territorio nacional por plazos que excedan o de seis meses, continuos o discontinuos, en un periodo de doce meses.

De esta manera, el Banco de la República para efectos cambiarios, considera residentes a: i) Los nacionales colombianos que están domiciliados en el territorio nacional por cuanto habitan con ánimo de permanencia; ii) Los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional exceda los seis (6) meses continuos o discontinuos en un periodo de doce (12) meses. iii) Las personas jurídicas con domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.

Por lo cual, en caso de no cumplir con las condiciones anteriores, no serán residentes para efectos cambiarios según el Banco de la República.

 

EL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE NO ESTÁ INSPECCIONADO O VIGILADO POR LA SUPERINTEDENCIA DE SOCIEDADES

La Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio No. 220-146843 del 19 de julio 07 del 2017, respecto a la vigilancia de los establecimientos permanentes, regulado en el artículo 20-1 del Estatuto Tributario y el Decreto 3016 de 2013, está sometido a la vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades, dada la causal prevista en el literal D), del Decreto 4350 de 2006.

Al respecto la Superintendencia consideró lo siguiente:

“(…) El concepto de “Establecimiento permanente”, fue incorporado por los artículos 86 y 87 de la Ley 1607 de 2012, mediante la cual se adicionó el Estatuto Tributario y se introdujo la noción de establecimiento permanente de las personas naturales sin residencia en el país y de las sociedades o entidades extranjeras, y se reguló su tributación en el territorio nacional.

El texto de las mencionadas disposiciones es el siguiente:

“Artículo 86. Adiciónese el artículo 20-1 al Estatuto Tributario:

Artículo 20-1 . Establecimiento permanente. Sin perjuicio de lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por Colombia, se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad.

Este concepto comprende, entre otros, las sucursales de sociedades extranjeras, las agencias, oficinas, fábricas, talleres, minas, canteras, pozos de petróleo y gas, o cualquier otro lugar de extracción o explotación de recursos naturales.  (…)”

Para la Superintendencia, de la lectura del artículo 20-1 , se desprende que dentro del concepto de establecimiento permanente, están comprendidos entre otros, las sucursales de sociedades extranjeras, por lo que éstas desde luego, son destinatarias de las reglas de carácter tributario previstas en el Decreto 3016 de 2013 a través del cual se reglamenta parcialmente el estatuto tributario; pero ello no significa que la vigilancia que recae sobre éstas, se haga extensiva a las “agencias, oficinas, fábricas, talleres, minas, canteras, pozos de petróleo y gas, o cualquier otro lugar de extracción o explotación de recursos naturales”, y otros entes, incluidos bajo el concepto de “establecimiento permanente”.

Lo anterior, debido a que la Entidad manifestó que las normas que determinan las causales de vigilancia por parte de la Superintendencia, son las contenidas en el Decreto Único reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo No. 1074 del 26 de mayo de 2015, tratándose de una norma con carácter restrictivo que no pueden aplicarse por vía analógica, considerando lo siguiente.

“(…) el artículo 1° del Decreto 2300 de 2008, a través del cual se reglamentó el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006 y se determinaron los presupuestos de vigilancia de las sucursales de sociedades extranjeras, actualmente, contenidas en el artículo 2.2.2.1.2.1, del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, a cuyo tenor se tiene:

“Quedaran sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades las sucursales de sociedades extranjeras cuando:”

Se verifique alguna de las causales de vigilancia previstas para las sociedades comerciales con domicilio en Colombia contempladas en los numerales citados o, se presente alguno de los seis (6) supuestos para ese fin descritos. (…)

Por consiguiente, la Superintendencia concluyó que si el “establecimiento permanente” corresponde a una sucursal de sociedad extranjera de las que tratan los Artículos 471 y siguientes del Código de Comercio, que se ubique en cualquiera de los presupuestos contemplados por el artículo 2.2.2.1.2.1., del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015; además de estar sujeto a la vigilancia de esta Superintendencia, sería objeto del tratamiento que aplica para los “establecimientos permanentes”, conforme a la legislación tributaria.

LOS PAGOS QUE SE CAUSAN POR MEMBRESÍAS INTERNACIONALES NO SON SUSCEPTIBLES DE RETENCIÓN Y TAMPOCO DE IVA

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante Concepto No. 007242 del 30 de marzo del 2017, se pronunció respecto a si los pagos al exterior por concepto de membrecías en organismos internacionales tales como: ASBA: Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas y IOPS (International Organisation of Pension Supervisors), se les debe hacer retención en la fuente por concepto de renta y/o impuesto a las ventas.

Al respecto consideró, que de conformidad con el artículo 406 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 20 del citado ordenamiento, modificado por el artículo 85 de la Ley 1607 de 2012, se determina la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta de las sociedades y entidades extranjeras, y el artículo 12 del estatuto ibídem determina aquellas que están sometidas al impuesto; así mismo, la DIAN, basada en el Oficio 003196 de 2000, determinó:

(…) De conformidad con lo expuesto, salvo las exoneraciones previstas en los pactos internacionales y en el derecho interno, si en desarrollo de su objetivo social las entidades extranjeras generan ingresos de fuente nacional, se consideran contribuyentes del impuesto sobre la renta únicamente respecto de esos ingresos, y dichos pagos o abonos en cuenta esta sometidos a retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios, lo que no ocurre en el caso de impuesto sobre la renta y complementarios, lo que no ocurre en el caso consultado, teniendo en cuenta que los pagos por membrecía ni son ingreso de fuente nacional ni son ingreso constitutivo de renta para el organismo internacional.

Finalmente, en lo relativo al impuesto sobre las ventas, se informa que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, actúan como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas “…Las personas del régimen común, que contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos…” por lo que al no configurarse los supuestos previstos en la norma en el caso consultado, no hay lugar a practicar retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas. (…)”

En este contexto, para la DIAN, los pagos por membrecía ni son ingreso de fuente nacional ni son ingreso constitutivo de renta para el organismo internacional, motivo por el cual, al no configurarse los elementos que señalan las normas mencionadas, tampoco habrá lugar a la retención en la fuente a título de impuestos sobre las ventas.

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