Boletín Laboral – Diciembre 2017

CÁMARAS DE SEGURIDAD E INTERCEPTACIÓN DE LLAMADAS Y CORREOS ELECTRÓNICOS Y CELULARES CORPORATIVOS DE TRABAJADORES NO ESTÁN PROHIBIDAS SIEMPRE Y CUANDO SE RESPETE EL DERECHO DE LA INTIMIDAD.

El Ministerio de Trabajo, mediante respuesta al radicado ID95992 – 2016, se pronunció respecto a la instalación de cámaras de seguridad, así como de la grabación de llamadas, control y registro de los correos electrónicos para vigilar a los trabajadores.

Al respecto, la Entidad consideró que las disposiciones normativas, si bien deben respetar el margen del derecho a la intimidad y derechos constitucionales del trabajador, instalar cámaras de seguridad para la vigilancia de los trabajadores, así como proceder a la interceptación de correos electrónicos no se encuentra prohibida por la legislación actual.

En palabras del Ministerio:

“(…) Sea lo primero señalarle que no existe dentro de la legislación laboral colombiana ninguna disposición normativa que regule la instalación de cámaras de video al interior de los puestos de trabajo, la revisión de correos electrónicos institucionales y teléfonos de uso institucional, para los fines señalados en su escrito, así como tampoco se ha establecido si dichos actos son legales o contrarían la ley. Por lo que se daría aplicación al principio de permisión, según el cual todo lo que no está prohibido está permitido. Lo anterior, obviamente sobre la base del respeto a la dignidad de la persona y siempre que no se viole el derecho a la intimidad y la privacidad del trabajador. (…)”

En ese contexto, el Ministerio, citó apartes de la Sentencia T-552 de 1997, de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, del Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, en la que concluyó que de conformidad con tales consideraciones, la colocación de cámaras de video en las áreas de trabajo, es permitida siempre y cuando se encuentre fundada sobre la base del respeto a la dignidad de la persona y siempre que no se viole el derecho a la intimidad y la privacidad del trabajador.

Y en cuanto al vacío normativo se refirió a lo siguiente:

“(…) Con fundamento en lo anterior, debe señalarse frente a lo consultado en relación a las cámaras de video, que si la empresa, considera necesaria la instalación de cámaras de video dentro de las Oficinas o lugares de trabajo, el empleador estaría facultado para hacerlo siempre que se atiendan a las prescripciones de orden y seguridad establecidas en el Reglamento Interno de Trabajo siempre que tales disposiciones respeten la honra, dignidad y la vida privada de sus trabajadores, lo que nos lleva a concluir que no es aceptable la implementación de las disposiciones que desconozcan estos derechos. (…)”

Así mismo, hizo un llamado especial a efectos de la interceptación de comunicaciones corporativas, que si bien, no se encuentran prohibidas, también deben respetar los límites de la intimidad y tener el consentimiento expreso del trabajador con el fin de no incurrir en conductas de índole punitivo.

En palabras de la Entidad:

“(…) En cuanto a la interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, con el fin de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, esto podría llegar a constituirse como un delito acorde con las disposiciones del Código Penal.

Podría indicarse que la implementación de mecanismos de control dentro de la empresa no configurarían conductas de violación al derecho a la intimidad, sin que ello indique que tales mecanismos no deban ceñirse a las normas que garantizan el respeto, la honra, dignidad y la vida privada de los trabajadores, tal y como se ha mencionado.

En consideración de esta oficina la implementación de estos mecanismos siempre que respeten la dignidad del trabajador no constituye violación de los derechos laborales. (…)”

Y en todo caso, concluyó la Entidad, que haciendo caso a lo anterior, también debe tenerse en cuenta las disposiciones de la Ley 1010 de 2006, de acoso laboral, con el fin de aclarar, que en los casos que un empleador ejerza alguna de dichas conductas, puede ser susceptible de acoso laboral, por lo que el trabajador puede en primera instancia acudir ante el Comité de Convivencia Laboral de la empresa como una medida preventiva y correctiva de la conducta de acoso laboral.

APORTES A SEGURIDAD SOCIAL DE RENTISTAS DE CAPITAL

El Ministerio de Trabajo mediante contestación al radicado ID103490-2016, se pronunció respecto a la cotización a seguridad social de los rentistas de capital.

Al respecto, la Entidad aclaró que los rentistas de capital tienen obligación de aportar al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, quienes deben estar afiliados al sistema de seguridad social en calidad de cotizantes, en atención a lo establecido en el Artículo 34 del Decreto 2353 de 2015, “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud”.

Y en ese mismo, sentido, el Decreto 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país“, dispone lo concerniente a los aportes al sistema de seguridad social, para quienes siendo independientes por cuenta propia o celebren cualquier tipo de contrato diferente al de prestación de servicios, señalando en su artículo 135 la obligación de aportar al sistema de seguridad social, con base al 40% del valor del ingreso mensual, cuando éste sea igual o superior al mínimo legal.

Al respecto, la Entidad manifestó:

“(…) De la citada norma se concluye que, para efectos de aportar al sistema de seguridad social, en salud y pensiones, para quienes hayan celebrado un contrato de prestación de servicios, deben hacerlo, con base al 40% del valor mensualizado del contrato y con respecto a las personas independientes por cuenta propia o quienes celebren un contrato diferente al de prestación de servicios, deben cotizar al sistema como mínimo el 40% del valor mensualizado del ingreso, cuando este sea igual o superior a un salario mínimo mensual legal vigente.

La Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional”, establece la afiliación obligatoria a dicho Sistema de aquellas personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos y en forma voluntaria para los trabajadores independientes

Debido a que el manejo del registro de las novedades en el sistema de seguridad social, se realiza a través de la planilla “PILA”, siendo que la Oficina Asesora Jurídica carece de competencia para ello, se traslada al Ministerio de Salud y Protección Social por competencia. (…)”

Por lo anterior, los rentistas de capital se encuentran obligados a cotizar al sistema de seguridad social por el 40% del valor total de sus ingresos, de manera obligatoria a los subsistemas de salud y pensión; y de forma voluntaria a riesgos laborales.

 

VIÁTICOS PERMANENTES DE MANUTENCIÓN Y ALOJAMIENTO SE CONSIDERAN FACTOR SALARIAL

El Ministerio de Trabajo, mediante Concepto 08SE2016120300000000891 del 06 de Septiembre de 2016, se pronunció respecto a los viáticos, su forma de pago en dinero y en especie.

Al respecto, la mencionada Entidad manifestó lo siguiente:

“(…) Con respecto a sus inquietudes cabe manifestar que el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, que prescribe lo relativo a los viáticos, nada dice sobre la forma de concesión de los mismos, sino que hace distinción en que siendo permanentes, el valor de los mismos, correspondiente a manutención y alojamiento son factor salarial, no así la parte destinada al transporte o desplazamiento del trabajador y los gastos de representación, por tanto existiría libertad del Empleador en determinar la forma de cancelación de los mismos, siempre y cuando no desconozca la regla establecida a la que se alude, amén de la consagrada en el numeral segundo de la citada norma, en cuanto hace al hecho de que el Empleador debe informar sobre el valor de los mismos, cuando se paguen al trabajador, respecto al concepto que dicho valor cubre, por lo que se entendería que en aquellos casos en los cuales el Empleador decide pagar el valor correspondiente al alojamiento y la manutención en forma directa a los establecimientos que van a atender estas dos necesidades primordiales del trabajador, es decir, la manutención y el alojamiento, cuando se desplaza a laborar a sitios distintos al de su residencia habitual, tendría que informar al trabajador en su cuantía, por cuanto estos valores constituyen factor salarial, tal como lo indica el artículo 130 de la citada obra. (…).”

Para tal efecto, el Ministerio recordó que es el sentido de permanencia, entendida en su acepción general de “duración firme, constancia, perseverancia, estabilidad e inmutabilidad”, una de las condiciones que debe poseer el viático para que la parte correspondiente a manutención y alojamiento sea factor salarial, por ende se sirvió citar a la Corte Constitucional que en Sentencia No. C-081 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero, estableció en su parte pertinente respecto a los viáticos:

“(…) La Corte considera que el Legislador podía, dentro de su libertad de configuración, excluir como factor salarial aquellos viáticos permanentes para gastos de representación o transporte, por considerar que ellos no son una retribución por la labor del trabajador, ni sirven para satisfacer sus necesidades. Y, con el mismo criterio, también es una opción razonable la exclusión de los viáticos extraordinarios. Son opciones de política laboral que el Legislador podía tomar dentro del marco de la Constitución, pues la Carta no impide que la ley establezca una diferenciación en materia de viáticos. (…)”

En consecuencia el Ministerio del Trabajo, reiterando la jurisprudencia vigente, se citó la misma consideración de los viáticos, respecto de los cuales, se concluyó que a partir de la expresa definición del viático accidental (numeral 3º del artículo 17 de la Ley 50/90), se deduce el concepto tácito de viático permanente, pues tienen tal naturaleza aquellas remuneraciones que el patrono da al trabajador para requerimientos ordinarios, habituales y frecuentes.

La diferencia entre viáticos establecida en el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 se ajusta entonces a la Constitución Política; por lo cual, el trabajador puede acudir ante la justicia laboral cuando el patrono desconozca el carácter salarial de los viáticos permanentes destinados a proporcionar manutención y alojamiento.

PRUEBA DE ALCOHOLEMIA ES VÁLIDA SIN AUTORIZACIÓN DEL TRABAJADOR EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ

El Ministerio de Trabajo, mediante contestación al Radicado ID86653 del 05 de abril de 2016, se pronunció respecto a la pertinencia que tiene un empleador para efectuar pruebas de alcoholemia y consumo de sustancias psicoactiva a sus empleados.

Al respecto, la Entidad consideró que resultaba necesario, transcribir el concepto de embriaguez establecido en la Resolución No. 001183 del 14 de Diciembre de 2005 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como “Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riesgo”; pues a partir de allí procedió a realizar un análisis exhaustivo en el cual resaltó las razones por las cuales, cuando un trabajador se presenta en estado de embriaguez a trabajar, no se le consideran vulnerados sus derechos a la intimidad o la dignidad humanas, cuando se solicita se le practique la prueba de alcoholemia.

No obstante, advirtió que sobre la misma, ha de ser practicada para su validez con condicionamientos específicos que están reglados por la Resolución No. 001183 del 14 de Diciembre de 2005 que adopta el Reglamento Técnico Forense para la determinación clínica del estado de embriaguez aguda, expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses prueba que según se reglamenta debe ser practicada únicamente por un Médico.

El Ministerio de Trabajo, procedió entonces a citar apartes de la Sentencia T-183 de 1994, de la Corte Constitucional, en la cual se consideró la prevalencia del interés general sobre el particular, refiriéndose específicamente al tema de la toma de muestra al trabajador embriagado, refiriéndose expresamente a la inexistencia de la vulneración de los derechos a la intimidad y dignidad predicada, cuando se toma la muestra al trabajador, y que al respecto considero:

“(…) No existe vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad e intimidad del trabajador peticionario de tutela, por cuanto el objetivo que se pretende con la norma acusada del Reglamento, es prever situaciones psíquico-orgánicas de aquellos trabajadores que ocupen una posición considerada como de alto riesgo, en razón a las actividades que ejecutan y a los riesgos que las mismas conllevan, de manera que se puedan evitar accidentes con consecuencias personales y materiales impredecibles.(…)”

De igual manera, se aclaró por el Ministerio de Trabajo, que dicha interpretación aplica respecto de la autorización que el trabajador debe dar para la práctica del examen, según la Corte Constitucional:

(…) se llegaría a la absurda conclusión, que en ningún caso el trabajador encontrándose bajo los efectos del alcohol o la droga, autorizaría o permitiría dichos exámenes, pues conocería las consecuencias que ello le acarrearía.(…) ”

En ese contexto, la autorización del trabajador embriagado no es requerida por la prevalencia del interés general.

Al respecto, la Entidad igualmente consideró que:

“(…) Visto lo anterior, es importante resaltar igualmente, que cuando se pretenda realizar pruebas de alcoholemia o de sustancias psicoactivas, se debe tener en cuenta los parámetros para el establecimiento de esta situación, amén de tener presente que para fundamentar este actuar por parte del empleador, debe haber capacitado previamente al acontecimiento a los trabajadores en la prevención de la ingesta de este tipo de substancias, en atención a lo normado por el Artículo 11 del Decreto 120 de 2010 “Por el cual se adoptan medidas en relación con el consumo de alcohol”, obligación endilgada a la Administradora de Riesgos Laborales, para posteriormente realizar un protocolo (…)”

Por tanto, para que un Empleador pueda practicar prueba de alcoholemia o de sustancias psicoactivas a sus trabajadores, la misma que para su validez, ha de ser practicada con condicionamientos específicos que están reglados por la Resolución No. 001183 del 14 de Diciembre de 2005, por medio de la cual se adopta el Reglamento Técnico Forense para la determinación clínica del estado de embriaguez aguda, expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, prueba que según se reglamenta debe ser practicada únicamente por un Médico, previa la recolección de la muestra con protocolos específicos. E igualmente el empleador, debe haber capacitado previamente al acontecimiento a los trabajadores en la prevención de la ingesta de este tipo de substancias (alcohol y psicoactivas).

 

 

INCAPACIDAD SUPERIOR A 540 DÍAS REQUIERE NUEVA CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL PARA OBTENCIÓN DE PENSIÓN POR INVALIDEZ

El Ministerio de Trabajo, mediante contestación al Radicado 11EE201712030000000338-2016, se pronunció respecto al pago de las incapacidades de un trabajador cuya incapacidad superó los 540 días, momento a partir del cual el Fondo de Pensiones deja de realizar el pago de la incapacidad.

Al respecto, la Entidad consideró que se presentaba un vacío normativo sobre el particular, sin embargo, el Ministerio recordó que la Corte Constitucional en la Sentencia T-144 de 2016, realizo una serie de reflexiones y explicaciones acerca de estas incapacidades.

En ese contexto, el Ministerio de Trabajo, interpretó que la expedición de incapacidades que superan el tope de los 540 días, haría factible la revisión del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral en tanto no hay recuperación de la salud en pos de la rehabilitación y el reintegro a las labores del trabajador y tampoco existe certeza de que su estado de salud, lo que hace procedente iniciar el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez previo cumplimiento de los requisitos formales.

Así mismo, la Entidad consideró que en virtud a al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, se establece, que el reconocimiento y pago de las incapacidades superiores a 540 días corresponde a las EPS, mediante reglamentación especial que debe expedir el Gobierno Nacional, en la cual determinará el procedimiento para revisión periódica de la incapacidad.

Por lo anterior, la Entidad concluyó que bajo esos parámetros tal como lo expreso la Honorable Corte Constitucional, la expedición de incapacidades superiores a 540 días, torna apremiante la revaluación del estado de salud del trabajador y por tanto debería requerirse una nueva calificación de la pérdida de la capacidad laboral que posiblemente permitiera iniciar el trámite pertinente para el reconocimiento de la pensión de invalidez, y en cuanto al pago de la incapacidad, si bien la citada disposición normativa de la Ley 1753 de 2015 implica el pago de las incapacidades superiores a 540 días por parte de las EPS, ése asunto solo podrá reconocerse a través de la reglamentación del Ministerio de Salud y Protección Social; sin embargo, se precisó en recordar que ante la eventual amenaza de derechos fundamentales, se podría acudir al mecanismo de acción constitucional de tutela.

 

 

NO ES POSIBLE DESPEDIR AL TRABAJADOR CON INCAPACIDAD SIN AUTORIZACIÓN DEL MINISTERIO DEL TRABAJO

Mediante sentencia T-614 del 4 de octubre del 2017, la Corte Constitucional, procedió a reiterar su jurisprudencia en cuanto a la terminación del contrato del despido de los trabajadores con incapacidad para trabajar, por encontrarse en situación de debilidad manifiesta, toda vez que, para el caso particular la trabajadora sufrió un esguince en su rodilla derecha, en virtud del cual le prescribieron 25 días de incapacidad y el correspondiente tratamiento médico, que le impidió su acceso a un nuevo empleo y carece de recursos económicos, siendo madre cabeza de familia a cargo de un menor de 2 años de edad, y adeuda por un crédito hipotecario al Fondo Nacional del Ahorro adquirido para acceder a la vivienda suya y de su familia, situación que la ha obligado a recurrir a préstamos adicionales con particulares.

Para la Corporación, esta situación afecta los derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral de la demandante, sino también el mínimo vital suyo y de su familia, lo que tiene consecuencias directas sobre su dignidad humana, y como consecuencia de la terminación de su contrato de trabajo, esta no ha podido acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud, de ahí que no ha seguido el tratamiento ordenado para su rodilla derecha ni para otros padecimientos adicionales lo cual repercute sobre su derecho fundamental a la salud.

En ese sentido, la Corte consideró lo siguiente:

“(…) En suma, una vez probado que a la accionante le asisten derechos laborales frente a la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., quien requirió sus servicios por más del tiempo permitido para los trabajadores en misión, y debido a que la desnaturalización de la relación laboral, conllevó a la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante, esta empresa debe asumir responsabilidad como verdadero empleador. Determinación que no va más allá de lo solicitado por la accionante, como señaló indebidamente esta Empresa, habida cuenta que, primero, la acción de tutela es un mecanismo judicial al que puede acudir cualquier persona sin conocimientos especializados en el área jurídica. Por ende, a pesar de que la demandante presentó la demanda contra Optimizar Servicios Temporales S.A., era una obligación del juez constitucional vincular de manera correcta el contradictorio del proceso, conforme se procedió en primera instancia. Y, segundo, en la tutela se solicitó que se le garantice su derecho a la estabilidad laboral reforzada y, para ello, el juez constitucional, necesariamente, debía definir a quien le correspondía garantizarle ese derecho a la demandante. (…)”

Así las cosas, la Corte procedió a declarar la procedencia de la acción de tutela y proteger los derechos fundamentales de la trabajadora, debido a que se terminó el vínculo laboral con la accionante sin la autorización del Ministerio de Trabajo, a pesar de que para entonces se encontraba en curso una incapacidad médica, y en ese sentido, el despido no produjo efectos jurídicos y, por ende, esta tiene el derecho a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir; el derecho al reintegro a un cargo igual o mejor al que venía desempeñando y el derecho a recibir capacitación en caso de que deba desempeñarse, por sus condiciones de salud, en un nuevo cargo.

A pesar de lo anterior, la Corte consideró que no resultaba posible acceder a las pretensiones consistentes en el pago de 180 días de salarios del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que dicha indemnización debe definirse dentro del correspondiente proceso ordinario laboral.

Por lo anterior, esa pretensión resultaba improcedente en el marco de la acción de tutela, pues no se encuentra ligada de manera directa a la protección de los derechos fundamentales de la accionante.

 

 

EXTENSIÓN DE PROTECCIÓN DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA A ESPOSO O COMPAÑERO PERMANENTE DE MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO

Mediante sentencia T-670 del 7 de noviembre de 2017, la Corte Constitucional, procedió a pronunciarse respecto a la extensión de la protección de la estabilidad reforzada laboral a los compañeros permanentes de las mujeres en estado en embarazo que dependen económicamente de los mismos, frente a las diferentes acciones de tutela objeto de revisión presentadas por ellos, en cuanto a la terminación de cada uno de sus contratos de trabajo.

Para tal efecto, el fundamento principal de la Corte Constitucional se basó en la familia como pilar de protección el considerar a la familia como institución básica de la sociedad que merece especial atención por parte de la sociedad y del Estado.
En consecuencia, la Corporación consideró lo siguiente:

“(…) 46. Para la Corte Constitucional, según lo señalado en la sentencia C-005 de 2017, el (la) trabajador(a) cuya pareja, cónyuge o compañera permanente se encuentre en estado de gestación o periodo de lactancia y sin alternativa laboral, se encuentra en una situación análoga y comparable al de la trabajadora que en virtud de su estado de embarazo o por encontrarse lactante, le es reconocida la garantía de estabilidad en el empleo soportado en los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo.
Siendo así, el criterio de comparación que fundamenta la protección similar tanto fáctica como jurídica al de la trabajadora en estado de embarazo o lactancia, consiste en aquellas necesidades familiares específicas que se derivan del advenimiento de un nuevo miembro familiar.
La protección que surge del fuero de maternidad debe ser comprensiva del carácter complejo en atención a que trasciende el derecho a la igualdad de la mujer (artículo 13 y 53), se extiende la protección a la mujer embarazada o lactante (artículo 43), y derecho a la vida y a la familia (artículos 5 y 42). Son los argumentos expuestos, los que fundamentan la extensión de la categoría de sujeto de especial protección constitucional en virtud del “fuero de maternidad” a la pareja de mujer embarazada o gestante que depende económicamente de aquel. (…)”

En este contexto, la Corte Constitucional extiende el fuero de maternidad para los compañeros permanentes cuyas mujeres se encuentran en estado de embarazo y no disponen de otro ingreso, por depender económicamente de ellos, al ser la familia el pilar fundamental como institución básica de la sociedad sujeta a la protección especial de la sociedad y del Estado.
Lo anterior, toda vez que el trabajador se encuentra en una situación análoga a la mujer en estado de embarazo, como consecuencia del advenimiento de un nuevo miembro familiar.

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