Boletín Legal Tributario – Abril 2017

TÉRMINO PERENTORIO PARA SUBSANAR LA FALTA DE AUTORIZACIÓN PARA TRATAMIENTO DE BASES DE DATOS YA EXISTENTES ANTES DEL 27 DE JULIO DE 2013

La Superintendencia de Industria y Comercio mediante el Concepto No. 431306 del 26 de enero de 2017, se pronuncia respecto al tratamiento de bases de datos ya existentes, debido a la obligación de reportar ante la Entidad las bases de datos de empresas.

Haciendo énfasis en el artículo 21 de la Ley 1581 de 2012, que otorga las funciones a la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de datos personales, la Entidad consideró que en el tratamiento de los datos personales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión de los mismos debe tener en cuenta el principio de libertad definido en el literal c) del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012, desarrollado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-748 de 2011 y que determinó que el tratamiento de datos personales sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular, ya que de lo contrario, resultaría en una violación a los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad de las personas; y en ese mismo sentido, se le debe permitir que en todo momento y lugar a ellas, para que puedan conocer en dónde está su información personal, y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación.

La Entidad, basada en los artículos 2.2.2.25.2.2 y 2.2.2.25.2.4 del Decreto 1074 de 2015 que establecen la definición de autorización y su obtención por parte del titular de la información, dijo lo siguiente:

“(…) Por lo anterior, los responsables del tratamiento de los datos personales deben obtener la autorización por parte del titular a más tardar al momento de su recolección informándole la finalidad específica del tratamiento de los mismos, y debe utilizar mecanismos que garanticen su consulta posterior.

Se entiende que el titular de la información ha dado su autorización para el tratamiento de los datos personales cuando: (i) sea por escrito; (ii) sea oral o (iii) mediante conductas inequívocas, es decir, aquellas que no admiten duda o equivocación, del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. El silencio no puede asimilarse a una conducta inequívoca. Cuando se trate de datos personales sensibles la autorización para el tratamiento de tales datos deberá hacerse de manera explícita.

El Decreto 1377 de 2013 señaló un régimen de transición con un término perentorio para que los responsables implementaran los mecanismos alternos que permitieran la obtención de la autorización del titular de los datos personales. Una vez vencido dicho término, esto es, el 27 de julio de 2013, los responsables solo pueden continuar con el tratamiento de los datos que fueron recolectados con anterioridad a la mencionada disposición cuando el titular haya otorgado su autorización de manera expresa, la cual puede ser solicitada a través de mecanismos eficientes de comunicación entendidos como aquellos que el Responsable o Encargado usan en el curso ordinario de su interacción con los Titulares registrados en sus bases de datos.

El tratamiento de los datos personales solo puede realizarse cuando exista la autorización previa, expresa e informada del titular, con el fin de permitirle que se garantice que en todo momento y lugar pueda conocer en dónde está su información personal, para qué propósitos ha sido recolectada y qué mecanismos tiene a su disposición para su actualización y rectificación. Por lo anterior, no es válido el consentimiento tácito para el tratamiento de los datos personales.(…)”

Por consiguiente, para la Superintendencia de Industria y Comercio, es claro que sin la autorización expresa del titular de información, no se puede realizar ningún tratamiento de datos personales, esto es, la recolección, el uso, la circulación o el almacenamiento de los mismos.

Y finalmente, aclaró la Entidad que el Decreto 1377 de 2013 señaló un régimen de transición con un término perentorio para que los responsables implementaran los mecanismos alternos que permitieran la obtención de la autorización del titular de los datos personales, hasta el 27 de julio de 2013, pues vez vencido dicho término, los responsables únicamente pueden continuar con el tratamiento de los datos que fueron recolectados con anterioridad a la mencionada disposición, a través de mecanismos eficientes de comunicación entendidos como aquellos que el Responsable o Encargado usan en el curso ordinario de su interacción con los Titulares registrados en sus bases de datos.

SUCURSALES NO PUEDEN MUTAR A SOCIEDADES

La Superintendencia de Sociedades mediante el Concepto No. 220-009901 del 01 de febrero de 2017, se pronunció respecto a la viabilidad jurídica de transformar una sucursal del extranjero en una sociedad comercial subsidiaria en Colombia.

Al respecto la Superintendencia manifestó lo siguiente:

“(…) En este orden de ideas, si bien la sociedad puede realizar cualquier acto o negocio jurídico con la sucursal que le pertenezca, siempre que se sigan los requisitos y formalidades generales previstos en los artículos 515 y SS del Código de Comercio, amén de los particulares que se impongan según el modelo de negocios que realice, y las que imponga la ley del país en que se halle, para los fines de la consulta, ha de ser claro que en concepto de este Despacho, no es la transformación el instrumento jurídico idóneo, pues no solo no se dan los presupuestos que configuran tal reforma, sino que la sucursal por su naturaleza, no puede mutar a una sociedad comercial.

A ese propósito procedería explorar entre otros, la posibilidad de llevar a cabo una operación de escisión, mediante la cual la sociedad destine parte de los activos y/o pasivos, para crear una sociedad en el exterior; tema del que se ocupa el Oficio 220-083966 del 28 de Julio de 2011, que puede consultarse en la P. Web de la Entidad. (…)”

Lo anterior se debe, según la Entidad a que cómo lo ha sostenido la doctrina, en el marco de la ley nacional la sucursal, no es un ente autónomo distinto de la casa matriz, por cuanto no goza de personería jurídica independiente, pues, se trata de un instrumento de descentralización e internacionalización del capitalismo; en ese contexto en los términos del artículo 263 del Código de Comercio, la sucursal de una sociedad, nacional o extranjera, es un establecimiento de comercio perteneciente a una sociedad que sólo desarrolla las actividades encomendadas por la matriz, conformada por un conjunto de bienes corporales e incorporales, carente de personería jurídica.

Por consiguiente, una sucursal no podrá mutar en una sociedad comercial, porque es una prolongación de la sociedad que hace parte de una organización que de esa manera se descentraliza y no constituye una persona jurídica independiente.

DIAN EMITE CONCEPTO GENERAL SOBRE LA DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 1429 DE 2010 CORRESPONDIENTE AL BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS

La Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, emitieron el Concepto General No. 900479 del 01 de marzo de 2017, dado el alto número de consultas relacionadas con la derogatoria del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010.

Al respecto, la Dian determinó que:

“(…)  El numeral 5 del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, derogó de manera expresa el beneficio de progresividad otorgado por el artículo 4º de la Ley 1429 de 2010 a las pequeñas empresas allí referidas, en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, como también el beneficio de no estar sujetos a la retención en la fuente, ni a la renta presuntiva.

Por lo tanto, las pequeñas empresas que se acogieron a los beneficios de progresividad del artículo 4º de la Ley 1429 de 2010, serán objeto de retención en la fuente desde el 1 de enero de 2017 y de la autorretención contemplada en el Decreto 2201 de 2016. Igualmente se sujetarán a la renta presuntiva a partir del año gravable de 2017. (…)”

Ahora bien, la DIAN determinó que en virtud al parágrafo 3° del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, se consagraron una seria de reglas de transición para la aplicación del beneficio de progresividad en la tarifa del impuesto sobre la renta para el caso de las pequeñas empresas personas jurídicas que se acogieron a la Ley 1429 de 2010, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016.

En esa consideración, la DIAN proporcionó la siguiente tabla de progresividad por un término no superior a cinco (5) años:

AÑO	TARIFA
Primer año	9%+(TG-9%)*0
Segundo año	9%+(TG-9%)*0
Tercer año	9%+(TG-9%)*0.25
Cuarto año	9%+(TG-9%)*0.50
Quinto año	9%+(TG-9%)*0.75
Sexto año y siguientes	TG
TG = Tarifa general de renta para el año gravable.

En este contexto, según la Entidad:

“(…) Este régimen de transición es exclusivo para las pequeña (sic) empresas personas jurídicas, tal como se desprende del texto de la norma y de la exposición de motivos al consultar los antecedentes de la Ley 1819 de 2016 (…).”

Finalmente, la DIAN, confirmó que se mantienen las obligaciones tributarias de las pequeñas empresas que fueron beneficiarias de la progresividad del impuesto a la renta y de aquellas sociedades que gozan del régimen de transición, pues tanto las pequeñas empresas personas naturales como las personas jurídicas que gozaron de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y demás beneficios fiscales, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 1429 de 2010, deberán cumplir las obligaciones sustanciales y formales tributarias que les corresponda, so pena de los procesos de control y fiscalización a las declaraciones tributarias de los períodos causados y/o por causarse.

SE ADOPTA LA CONDICIÓN ESPECIAL DE PAGO ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 356 DE LA LEY 1819 DE 2016 PARA INTERESES Y SANCIONES TRIBUTARIAS EN EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

El Concejo de Bogotá, emitió el Acuerdo No. 665 del 29 de marzo de 2017 de regulación para implementar en el Distrito Capital el procedimiento de aplicación de las condiciones especiales de pago que trata el artículo 356 de la Ley 1819 de 2016.

En primer lugar, éste acuerdo tiene vigencia a partir de su publicación, es decir desde el 29 días del mes de marzo de 2017.

Y ha establecido las siguientes condiciones al respecto:

a) Los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los tributos del Distrito Capital, quienes hayan sido objeto de sanciones tributarias, o que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a los períodos gravables o años 2014 y anteriores, tendrán derecho a solicitar, únicamente en relación con las obligaciones causadas durante dichos períodos gravables o años, la siguiente condición especial de pago:

• Si se produce el pago total de la obligación principal hasta el 31 de mayo de 2017, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un sesenta por ciento (60%).
• Si se produce el pago total de la obligación principal después del 31 de mayo y hasta la vigencia de la condición especial de pago, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán en un cuarenta por ciento (40%).

b) Cuando se trate de una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario, la presente condición especial de pago aplicará respecto de las obligaciones exigibles del año 2014 o anteriores siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

• Si se produce el pago de la sanción hasta el 31 de mayo de 2017, la sanción actualizada se reducirá en el cuarenta por ciento (40%), debiendo pagar el sesenta por ciento (60%) restante de la sanción actualizada.
• Si se produce el pago de la sanción después del 31 de mayo de 2017 y hasta la vigencia de la condición especial de pago, la sanción actualizada se reducirá en el veinte por ciento (20%) debiendo pagar el ochenta (80%) de la misma.
• Téngase en cuenta que el término previsto, no aplicará para los contribuyentes que se encuentren en liquidación forzosa administrativa ante una Superintendencia, o en liquidación judicial, los cuales podrán acogerse a esta facilidad por el término que dure la liquidación.
• El contribuyente, responsable o agente retenedor podrá pagar a título de sanciones reducidas, valores inferiores a la sanción mínima contenida en el artículo 3 del Acuerdo 27 de 2001.
• No podrán acceder a los beneficios de que trata el Acuerdo, los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 7 de la Ley 1066 de 2006, el artículo 1 de la Ley 1175 de 2007, el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, el Decreto 248 de 2013 y el Decreto Distrital 026 de 2015, que a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos.
• Tampoco podrán acceder al beneficio de que trata el Acuerdo, los sujetos pasivos, contribuyentes responsables y agentes de retención que a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, hubieren sido admitidos en procesos de reorganización empresarial o en procesos de liquidación judicial de conformidad con lo establecido en la Ley 1116 de 2006, ni a los demás sujetos pasivos, contribuyentes, responsables y agentes de retención que a la entrada en vigencia de la mencionada ley, hubieran sido admitidos en los procesos de reestructuración regulados por la Ley 550 de 1999, la Ley 1066 de 2006 y por los Convenios de Desempeño.

PRECISIONES SOBRE LA APLICACIÓN DE LA REDUCCIÓN DE SANCIONES A PARTIR DE LA REFORMA TRIBUTARIA

Mediante el Oficio No. 005981 de 17 de marzo de 2017, la DIAN hace precisiones respecto a las normas de procedimiento tributario, en particular a lo establecido por el artículo 640 del  Decreto 624 de 1989 y el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016.

Al respecto, la DIAN sobre cada uno de los interrogantes planteados:

1. Respecto a cómo aplicar la sanción de extemporaneidad para contribuyentes que no presentaron declaración de renta y quieren acogerse a dicho beneficio.

La DIAN manifestó que para acceder a la reducción de la sanción, se debe dar aplicación al régimen sancionatorio, es decir, liquidar la sanción de acuerdo a como lo establece la normativa, y respecto a la «Cláusula General de Graduación«, la reducción de la sanción en aplicación de los principios de gradualidad y proporcionalidad, que se encuentra desarrollada en el artículo 640 del Estatuto Tributario, el cual fue modificado por el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016.

Por lo cual, cuando la sanción deba ser liquidada por el obligado tributario, deben concurrir dos circunstancias:

a) que dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable   no se hubiere cometido la misma; y

b) que la Administración Tributaria no haya proferido pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso.

La Entidad, manifestó que si llegaren a cumplirse los requisitos previos la sanción por extemporaneidad, se reducirá al 50% del monto previsto en la ley; es decir, el contribuyente únicamente deberá pagar el 50% del valor luego del cálculo de la sanción en aplicación del régimen sancionador, en este caso de acuerdo a lo establecido en el artículo 641 del E.T., y así sucesivamente para los demás casos previstos en el contenido del artículo.

2. Respecto a cómo puede una persona natural que tenía que declarar renta por primera vez y no lo hizo, para disminuir la sanción del artículo 641 del E.T.

La DIAN determinó que el artículo 640 del E.T., modificado por el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 aplica para todo el régimen sancionatorio salvo las excepciones contempladas en los parágrafos 2, 3 y 4 de la misma norma, y así mismo, el parágrafo 5 del artículo Ejusdem, dispone que el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior, pues se aplicará de manera preferente.

Por consiguiente, para la DIAN, las sanciones reducidas a que hace referencia el numeral 2 del artículo 640 ibídem, aplican a los casos de sanción por extemporaneidad con el cumplimiento de los requisitos concurrentes señalados en los literales a) y b) de dicho numeral.

3. Respecto a la aplicación de los numerales 3 y 4 del artículo en mención con el fin de aplicar los porcentajes de sanción disminuida, cuando se tiene liquidación oficial de revisión pero aún no está en firme, con ocasión a que el recurso de reconsideración no se ha presentado o no ha sido fallado de fondo.

La respuesta de la DIAN es negativa, porque para la Entidad en el evento hipotético planteado implica que si se tiene liquidación oficial de revisión y se encuentra en trámite el recurso de reconsideración, la sanción no ha sido aceptada ni subsanada de acuerdo con el tipo sancionatorio correspondiente; pues cuando la sanción es propuesta e impuesta por la administración, el contribuyente debe necesariamente, aceptar y subsanar, para acceder a la reducción, de lo contrario no aplicará dicha reducción.

4. Respecto al contribuyente que debería declarar renta por los años 2014 y 2015, (y no lo hizo) en la posibilidad de usar dicho artículo para disminuir el valor de las sanciones respectivas; en particular, para acceder al beneficio si se tiene en cuenta que no ha sido requerido por la administración y además no ha cometido la conducta sancionable antes.

La DIAN, manifestó que el contribuyente podría aplicar la reducción de la sanción por uno de los dos períodos gravables, pero no por ambos, es decir, cuando el contribuyente presenta la declaración por el año gravable 2014, deberá atender a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 640 del E.T.; sin embargo, en el momento de presentar el segundo período gravable, es evidente que no cumplirá con ninguno de los numerales mencionados, por lo cual la sanción por el mencionado segundo período, deberá ser pagada en un ciento por ciento.

5. Interpretación y tipificación de la expresión “conducta sancionable cometida antes”

La DIAN, aclara que las conductas sancionables o tipos infractores, son aquellas que se encuentran definidas como aquellas que dan lugar a sanción, y en cuanto a la expresión “cometida antes” debe entenderse en su sentido natural y es que sea previa a un evento o hecho referido determinado o determinable, a una fecha, determinación o indicación temporal.

6. Frente al significado en que la sanción sea aceptada y subsanada y su procedimiento para aceptar y subsanar.

Para la Entidad, la aceptación de la sanción consiste en la manifestación expresa o tácita a la administración de la sanción que ésta ha impuesto o determinado mediante el proceso de fiscalización; y es expresa la aceptación, cuando se manifiesta dentro del proceso estar de acuerdo con lo propuesto o determinado por la administración tributaria, y tácita cuando se cumple con lo indicado en el correspondiente acto de trámite o definitivo; y será subsanación, cuando se da cumplimiento y/o pago de lo determinado fiscalmente.

7. Finalmente, respecto a sí la sanción mínima también se ve afectada por el principio de favorabilidad y disminuida por los porcentajes de dicho artículo 282 de la Ley 1819 de 2016.

La DIAN afirmó que no, ya que la sanción mínima por su naturaleza fija un límite inferior para todas las sanciones, y ese límite no se ve afectado por la disminución o reducción de las sanciones a que refiere el artículo 640 del Estatuto Tributario; téngase en cuenta que aun cuando se aplique la mencionada «Cláusula General de Graduación«, nunca podrá pagarse una sanción por debajo del valor que establece la sanción mínima.