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La Corte Constitucional, mediante Auto No. 184 de fecha 27 de abril de 2016 de la magistrada ponente Dra. María Victoria Calle Correa, se pronunció sobre el incidente de impacto fiscal presentado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y suspendió los efectos de la sentencia C-492 de 2015, motivo por el cual ya no aplica la renta exenta del 25% sobre el IMAN e IMAS de empleados.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público promovió el incidente de impacto fiscal por considerar que la citada sentencia afecta la sostenibilidad de las finanzas públicas, que ya se encuentran en una situación crítica por la desaceleración de la economía y la caída de los precios del petróleo, razón por la cual, solicitó a la Corte diferir los efectos de la sentencia por un período gravable adicional, de tal forma que aplique para el cálculo del IMAN e IMAS.
Al respecto dijo la Corte:
“(…) La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público subsanó dos de las deficiencias identificadas en el auto 531 de 2015, a saber: la falta de exposición de los planes concretos para cumplir el fallo en un marco de sostenibilidad fiscal, y la falta de especificidad en la presentación de las explicaciones sobre las posibles “alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal” (CP art 334). Si bien el Ministerio no subsanó la deficiencia restante, referida a la falta de pertinencia de los argumentos sobre regresividad de los efectos del fallo, no es menos cierto que eso no le impide a la Corte admitir el incidente, pues puede rechazar el razonamiento desprovisto de pertinencia y admitir los demás. Por tanto, admitirá el incidente de impacto fiscal con base en los argumentos expuestos, salvo por lo que se refiere a las alegaciones sobre progresividad planteados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las cuales serán entonces rechazadas, y no podrán por tanto plantearse en los actos subsiguientes del presente incidente. En la audiencia se habrán de desarrollar las explicaciones sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento en un marco de sostenibilidad fiscal. La exposición de estos puntos debe efectuarse teniendo en cuenta el objeto de la sentencia C-492 de 2015, y la previsión expresa del artículo 334 parágrafo de la Constitución, de acuerdo con el cual el incidente de impacto fiscal allí regulado no se podrá invocar “para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
14. La admisión del incidente, según lo previsto en el artículo 9º de la Ley 1695 de 2013, suspende provisionalmente los efectos de la sentencia C-492 de 2015, hasta que la Corte tome la decisión pertinente. (…)” (Subraya fuera de texto)
De lo anterior se colige, en términos prácticos, que por el momento, con expectativa para el año 2016, para la depuración del IMAN e IMAS no habrá renta exenta del 25%. De paso, con esta admisión del incidente de impacto fiscal, se consolida la posición de inaplicación de la renta exenta para la determinación de la retención en la fuente mínima.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), mediante oficio No. 007097 de fecha 31 de marzo de 2016 se pronunció respecto a la validez de la declaración del Impuesto Sobre la Renta para la Equidad (CREE), presentada oportunamente pero sin pago o con pago parcial.
Al respecto, la Entidad manifestó que según el artículo 27 de la Ley 1607 de 2012, la disposición es expresa al señalar la consecuencia de no efectuar dentro del plazo establecido para ello, el pago total del valor arrojado en la declaración, esto es que se entienden como no presentadas, sin embargo, se requiere del acto administrativo que emita dicho pronunciamiento.
En ese mismo sentido, la Entidad citó el Concepto número 023073 del 6 agosto de 2015, en el que sobre el tema y al referirse a la declaración de renta CREE, determinó que:
“(…) si se presenta declaración del impuesto sobre la renta para la Equidad – CREE sin pago alguno dentro de los términos legales establecidos, esta se entenderá como no presentada.
De otra parte, atendiendo su inquietud general y en particular la segunda, vale la pena tener en cuenta la jurisprudencia de Corte Constitucional y del Consejo de Estado, mediante la cual han determinado que para considerar como no presentada una declaración tributaria no basta con que la misma este incursa en la causal contemplada en la norma legal, sino que es necesaria la expedición de un auto declarativo que así lo ordene, el cual deberá estar debidamente motivado y sujeto a los principios de contradicción y defensa. En tanto no se profiera el mencionado auto, las declaraciones se consideran válidamente presentadas, así lo dispuso también la circular interna 00066 del 24 de julio de 2008.
En este sentido para tener como no presentada una declaración tributaria, se requiere proferir un acto administrativo que así lo declare, es decir, se debe agotar un procedimiento administrativo.(…)” Esto es, que se profiera un auto declarativo por la Administración, que declare como no presentada una declaración tributaria, en caso contrario si dentro del término de dos años la administración no ha proferido y notificado un acto administrativo en el que declare como no presentada una declaración, esta queda en firme; así las cosas resultan aplicables a estos casos los artículos 714 y 588 del Estatuto Tributario, normas que, pasados los términos allí señalados, impiden a la Administración objetar las declaraciones y al contribuyente corregirlas, toda vez que su firmeza es oponible a ambas partes” (Consejo de Estado Julio 5 de 1996 Expediente número 7770, M. P. doctora Consuelo Sarria) (…)”.
Como se observa, mientras no se profiera auto, las declaraciones se consideran válidamente presentadas, ya que para tener como no presentada una declaración tributaria, se requiere proferir un acto administrativo que así lo declare, es decir, se debe agotar un procedimiento administrativo.
Sin embargo aclaro, que lo anterior no aplica respecto de la declaración de autorretención de CREE pues en relación con ésta se predica su “no eficacia legal” en caso de no presentarse con pago total dentro de los plazos legalmente establecidos, tal y como lo prevé el artículo 3 del Decreto 1828 de 2013, en cuyo caso no se requiere pronunciamiento alguno por parte de la Administración Tributaria.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), mediante concepto No. 008146 de fecha 12 de abril de 2016, determinó que los acuerdos transaccionales que obran desde la autonomía de la voluntad privada, deben respetar la prevalencia del derecho fiscal y no puede ser utilizado en abuso de las formas jurídicas, so pena de su desconocimiento.
Lo anterior, en virtud de que resolvió una interrogante en relación con el Impuesto Sobre las Ventas (IVA) causado por la prestación de servicios, y luego los contribuyentes al existir discrepancia en el monto total de la remuneración, celebraron un acuerdo de transacción en el que se establece la eliminación del IVA causado, argumentado que el acuerdo transaccional no genera impuesto.
Al respecto, la DIAN manifestó que:
“(…) Para el efecto, resulta relevante traer a colación algunas de las consideraciones realzadas por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación (28281), 28 de febrero de 2011:
“ (…) Ahora bien, por regla general, la transacción es un contrato consensual (art. 1500 C. C.), es decir, tiene libertad de forma o lo que es igual no requiere de solemnidades, de manera que puede ser celebrado verbalmente o por escrito (en documento público o privado), salvo los casos expresamente señalados en la ley, como cuando afecta bienes inmuebles (arts. 12 del Decreto 960 de 1970, y 2º del Decreto 1250 de 1970), o en los procesos en curso (art. 430 C. P. C.). Además, la transacción debe reunir los requisitos generales de todo negocio jurídico (art. 1502 C.C.), y los presupuestos de validez (capacidad, objeto y causa lícitos, consentimiento exento de vicios -arts. 2476 a 2479 C.C.-, no contrariar las normas imperativas o el orden público o las buenas costumbres).
En efecto, la transacción requiere que los derechos sean susceptibles de libre disposición por las partes, o sea, que verse sobre derechos e intereses de contenido particular, crediticio o personal, con una proyección patrimonial o económica y que, por lo mismo, resultan renunciables (artículo 15)
(…)”.
De lo expuesto se infiere que, como medio para solucionar sus controversias contractuales, las partes pueden a través de esta transacción hacer concesiones y disponer de sus derechos, los cuales como bien lo dice el Consejo de Estado deben ser “… derechos e intereses de contenido particular, crediticio o personal, con una proyección patrimonial o económica y que, por lo mismo, resultan renunciables”. (Negrillas y subraya fuera del texto).
En ese sentido, la DIAN igualmente determinó:
“(…) Ahora bien, observando el contexto de este escrito, es importante precisar que con la transacción no puede bajo ningún argumento llegarse a concluir que el mismo transforma el servicio prestado y que el impuesto que se causó por la realización de los hechos generadores consagrados en la norma tributaria desaparecen para dar simplemente lugar al Acuerdo de Transacción. El Acuerdo que surge no afecta ni transa de ninguna manera los impuestos nacionales cuyo titular solo lo es el Estado, ya que estos no pertenecen a la órbita de los particulares ni pueden ser de libre disposición de los contratantes.
En ese sentido, la entidad determinó que los acuerdos que obran desde la autonomía de la voluntad privada: “…deben respetar la prevalencia del derecho fiscal y no puede ser utilizado en abuso de las formas jurídicas, so pena de su desconocimiento (…)”
De manera que, al valorar los hechos fiscalmente relevantes se deben examinar de acuerdo con la sustancia económica, toda vez que si su resultado material es equivalente a las circunstancias y presupuestos que según la ley generan la obligación tributaria, las personas a las cuales se imputan, no pueden evadir o eludir, el pago de los impuestos. Por lo cual, concluye la DIAN, que aquellos acuerdos de transacción que incurran en esta práctica, podrán ser desconocidos por la administración tributaria en ejercicio de sus facultades de fiscalización y aplicar el régimen impositivo correspondiente acorde con la realidad de la operación.
Mediante concepto No. 005945 de fecha 07 de abril de 2016, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), se pronunció respecto a la retención en la fuente aplicable para efectos de la prestación de servicios de asesoría legal y jurídica, a la luz de lo previsto en el Convenio para Evitar la Doble Imposición suscrito entre Colombia y España.
Sobre el particular, la DIAN precisó lo siguiente:
“(…) El inciso 3 del artículo 12 de la Ley 1082 del 2006, “Por medio de la cual se aprueba el “convenio entre el reino de España y la república de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su protocolo”, señala:
“3. El término “cánones o regalías” en el sentido de este artículo significa las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o la concesión de uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas o películas, cintas y otros medios de reproducción de la imagen y el sonido, de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, o por el uso, o la concesión de uso, de equipos industriales, comerciales o científicos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Se considerarán incluidos en este concepto los servicios prestados por asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de consultoría.”
Ahora bien, en modo de complemento a la norma precitada, el protocolo del mismo CDI, cita:
“1. En el caso de Colombia, en relación con la definición comprendida dentro del apartado 3 del artículo 12, se entenderá que el concepto de asistencia técnica se refiere a la asesoría dada mediante contrato de servicios incorporales, para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica.”
Por lo tanto, la Entidad en una coherente interpretación del Convenio, precisó que el servicio de asesoría legal y/o jurídica se encuentra en el marco conceptual de consultoría y por lo tanto estaría ajustado y correría la suerte de lo señalado en el artículo 12 del CDI, por lo cual el pago o abono en cuenta realizado por un residente en Colombia a un beneficiario efectivo (residente Español) estaría sujeto a una tarifa de retención en la fuente del 10% del ingreso bruto pagado. Tal pronunciamiento generó la revocatoria de las consideraciones expuestas en el Oficio 005838 de fecha 25 de febrero del 2015.
Mediante Oficio No. 220-075843 de fecha 05 de mayo de 2016, la Superintendencia de Sociedades, se pronunció respecto a la verificación de la causal de disolución por perdidas y la disminución de capital como medida para enervarla.
Así, la Supersociedades realizó las siguientes precisiones:
- En cuanto a los problemas que puedan existir al momento de enjugar pérdidas contra capital y simultáneamente capitalizar la compañía, la Entidad manifestó que:
“(…) Es preciso tener en cuenta que la disminución del capital de una sociedad con el fin de enjugar pérdidas, en los términos del artículo 459 del Código de Comercio, solamente procede como medida para restablecer el patrimonio neto por encima del 50% del capital social, esto es para enervar la causal de disolución a que se ha hecho referencia.
En efecto la citada disposición prevé que cuando se produzcan pérdidas que afecten el patrimonio por debajo del 50% del capital social, la asamblea general de accionistas o junta de socios, podrá ordenar la venta de bienes valorizados de la compañía, la reducción del capital suscrito, la emisión de nuevas acciones, o cualquier otra operación que conduzca a que la sociedad pueda salir de la causal de disolución y evitar su liquidación.
Por consiguiente, será posible disminuir el capital social en las condiciones señaladas y luego incrementarlo, según el procedimiento que sea factible teniendo en cuenta el tipo societario respectivo. (…)
- Respecto a aquellos accionistas que pierden todo su capital, pero quienes capitalizan conservan o adquieren capital social de la compañía, señaló que:
“(…) Aunque no es claro, se podría inferir que en la hipótesis planteada, la sociedad en un momento dado tengo como capital cero y consecuentemente no tenga asociados, siendo uno y otro [capital y asociados] elementos de existencia del contrato de sociedad.
Consecuente con lo expuesto, el mecanismo idóneo para evitar que se vea afectada la existencia del contrato, a juicio de esta oficina sería primero capitalizar la compañía y con posterioridad disminuir una parte para llevarlo a la pérdida, con el fin de salir así de la causal de disolución.
En tal caso la capitalización podrá incluir el aporte de nuevos accionistas e incluso acordar la transferencia de participaciones a los que ingresan (…)”
- Finalmente, en cuanto a si la disminución de capital requiere del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 145 del Código de Comercio, y a su vez requiere de la autorización de la Superintendencia de Sociedades aun cuando no haya reembolso de activos, determinó que:
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