Boletín Legal y Tributario – Julio 2019

LAS CONDENAS PROVENIENTES DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS, JUDICIALES O ARBITRALES SON PARTIDAS NO DEDUCIBLES DE RENTA

Para efectos de absolver una consulta acerca de determinar que sucede con las deducciones cuando estas son discutidas en procesos administrativos, judiciales o arbitrales y su valor es fijado en un fallo definitivo, la DIAN profiere el OFICIO No. 636 (006637) de 18 de marzo de 2019 en el cual la entidad hace las siguientes precisiones:

Se comienza por analizar el artículo 10, en concordancia con los artículos 771-2 y 771-5 del E.T. donde se determina que los costos y gastos aceptados fiscalmente son únicamente aquellos realizados durante el año o periodo gravable.

Así mismo, trae a colación la exposición de motivos del artículo 61 de la ley 1819 de 2016 el cual después de ser estudiado establece que, “(…) para que un gasto se considere procedente o aceptado fiscalmente deberá cumplir con los requisitos generales previsto en el Estatuto Tributario y adicionalmente que sean realizados fiscalmente (…)” es así que el artículo 105 del E.T. establece expresamente que partidas no son deducibles, generando diferencias permanentes así:

“las multas, sanciones, penalidades, intereses moratorios de carácter sancionatorio y las condenas provenientes de procesos administrativos, judiciales o arbitrales diferentes a las labores con sujeción a los previstos en el numeral 3 del artículo 107-1 de este estatuto”.

Finalmente la entidad concluye que: “(…) las diferencias permanentes, son aquellos gastos contables que no resultan deducibles para efectos fiscales, en ningún período fiscal presente o posterior. Por lo tanto, una expensa o gasto que es objeto de controversia y su cuantificación es dirimida en una condena, sentencia o laudo originado en proceso administrativo, judicial o arbitral no cumple con los requisitos para su deducción y generará una diferencia permanente, por lo cual no se entenderá realizada para efectos fiscales.”

CRITERIOS PARA CLASIFICAR LAS MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS

En desarrollo de su función reglamentaria, el Gobierno Nacional expide el decreto reglamentario  957 del 5 de junio de 2019 por medio del cual reglamenta, para efectos de los beneficios otorgados por el Gobierno a las Micro, pequeñas y medianas empresas, los rangos de ventas brutas anuales discriminadas por sector económico. Este criterio servirá para diferenciar estos tipos de empresa así:

Adicionalmente se hacen las siguientes precisiones:

• Teniendo en cuenta lo anterior, será gran empresa aquella que sobrepase el límite establecido, en cada uno de los sectores, para las medianas empresas.
• Para las empresas cuyas actividades no correspondas exclusivamente a las establecidas, se aplicarán los rangos instaurados para el sector manufacturero y;
• Cuando los ingresos de una empresa correspondan al desarrollo de más de una actividad de las aquí establecidas, se considerará la actividad del sector económico cuyos ingresos hayan sido los más altos.

Para efectos de acreditar el tamaño empresarial, las empresas deberán emitir una certificación en la cual consten los ingresos por actividades ordinarias a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, en caso de personas naturales la certificación será suscrita por estas, para personas jurídicas la certificación será suscrita por el Representante Legal, Contador o Revisor Fiscal.

También dispone el decreto, que el valor por el desarrollo de las actividades ordinarias deberá ser registrado en el RUES, en caso contrario, la Cámara de Comercio se abstendrá de inscribir o renovar la matrícula mercantil respectiva.

EL LIMITE A LAS DEDUCCIONES EN EL CALCULO DE RETENCIÓN EN LA FUENTE POR SALARIOS SE HARÁ TENIENDO EN CUENTA LA UVT DEL AÑO DEL CALCULO

La Dian con el fin de absolver una consulta emite el Oficio No. 573 (006022) del 11 de marzo de 2019 en el cual responde un interrogante respecto a que UVT aplica para el cálculo de los límites en las deducciones de retención en la fuente por salarios, teniendo en cuenta que para esta deducción se aplicaría, por disposición del parágrafo del artículo 1.2.4.1.4 del DUR 1625 de 2016, la UVT del año en que se efectúa el cálculo.

En efecto, reconoce la entidad que el artículo pre-citado dispone que el resultado obtenido del cálculo sobre el porcentaje fijo de retención por concepto de ingresos laborales deberá ser dividido por la UVT de correspondiente año del cálculo, sin embargo, no hubo pronunciación acerca de la UVT que se debe utilizar para el límite de las deducciones por lo cual, a juicio de la entidad, también debe utilizarse la UVT del año del cálculo.

La anterior afirmación es sustentable debido a la afectación que se daría al equilibrio de la obligación y la contradicción que implicaría del principio de buena fe el utilizar dos UVT diferentes para dos componentes pertenecientes a la misma fórmula.

LOS CRÉDITOS DE UNA SOCIEDAD QUE SOLICITA SER ADMITIDA EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN JUDICIAL NO PUEDEN SER COMPENSADOS HASTA FINALIZADO EL PROCESO.

Mediante el oficio No. 220-019103 del 21 de marzo de 2019, la Superintendencia de Sociedades emite un concepto donde determina la procedencia de la compensación de obligaciones donde una de las partes es una sociedad que se encuentra en proceso de reorganización empresarial y adicionalmente las obligaciones que se pretenden compensar fueron causadas con posterioridad a la admisión del proceso.

A este respecto, la entidad comienza estableciendo que de conformidad con la ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, los documentos que deben acompañar la solicitud de inicio de proceso de reorganización empresarial son: un estado de inventario de activos y pasivos y un proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto y que los acreedores cuyas obligaciones no hayan sido relacionadas y que no hayan formulado oportunamente objeciones a las mismas solo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido este, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización.

Adicionalmente, a partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores, de acuerdo con el artículo 17 de la pre-citada norma, efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales, o de mutuo acuerdo salvo que correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin limitación a las limitaciones estatutarias aplicables salvo que exista la autorización previa y expresa del juez del concurso.

Es así que finaliza estableciendo que los créditos legalmente postergados a que hace referencia el artículo 69 de la ley 1116 de 2006 no pueden ser reclamados o exigidos mientras no se haya terminado el trámite de reorganización y sean satisfechas las demás obligaciones del deudor y por ende no operaría la compensación de obligaciones mientras ellos no ocurra.

LA SANCIÓN POR PRESENTACIÓN EXTEMPORANEA DE LA INFORMACIÓN EXÓGENA POR EL AÑO GRAVABLE 2016 SERÁ LA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 651 DEL E.T MODIFICADO POR LA LEY 1819 DE 2016

Es consultado a la DIAN cual sanción procede por presentación extemporánea de la información exógena del año gravable 2016, aquella contenida en el artículo 651 del E.T previo o posterior la reforma introducida por la ley 1819 de 2016, y para efectos de dar respuesta al presente interrogante, la entidad profiere el Oficio No. 014 (001117) del 16 de enero de 2019 en el cual establece que será aquella establecida por el artículo 651 del E.T posterior a ser modificado por la ley 1819 de 2016 teniendo en cuenta lo siguiente:

La información exógena del año gravable 2016 se comenzaría a presentar a partir de 28 de marzo de 2017, sin embargo, por efectos de la expedición de la resolución 000016 de marzo 15 de 2017 se extendieron los plazos, fijándose para efectos de presentación por parte de grandes contribuyentes el 18 de abril de 2017.

Teniendo en cuenta lo anterior y en vista de que la presentación de la información exógena del año gravable 2016 se debía realizar en el año 2017, a la fecha se encontraba vigente la ley 1819 de 2016 promulgada el 29 de diciembre de 2016, cumpliendo así con el principio de legalidad el cual presupone la imposición de la sanción por parte del legislador, de manera previa a la comisión del ilícito siendo está plenamente determinada o determinable.

Así las cosas, de acuerdo con dicho artículo, la sanción aplicable para el presupuesto factico descrito será la siguiente:

“1. Una multa que no supere quince mil (15.000) UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: 

1. a) El cinco por ciento (5%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida;
2. b) El cuatro por ciento (4%) de las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea;
3. c) El tres por ciento (3%) de las sumas respecto de las cuales se suministró de forma extemporánea;
4. d) Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, del medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, del medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio (…)”.

El parágrafo del artículo 651, permite la reducción voluntaria de la sanción si se da cumplimiento a los siguientes requisitos:

“(…) El obligado a informar podrá subsanar de manera voluntaria las faltas de que trata el presente artículo, antes de que la Administración Tributaria profiera pliego de cargos, en cuyo caso deberá liquidar y pagar la sanción correspondiente de que trata el numeral 1) del presente artículo reducida al veinte por ciento (20%). (…)”

NO PROCEDE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN POR LIBROS DE CONTABILIDAD CUANDO LOS REGISTROS CONTABLES NO ESTAN IMPRESOS EN LOS LIBROS DE COMERCIO SIEMPRE QUE LA TRAZABILIDAD DE LOS MOVIMIENTOS ESTE AL DÍA EN EL SOFTWARE.

El Consejo de Estado resuelve un recurso de apelación en el cual, a una sociedad se le imponen las sanciones previstas en el Estatuto Tributario por no tener impresos de manera física los asientos contables que componen el libro diario; en este sentido, se profiere la sentencia en el proceso con radicado No. 25000-23-27-000-2009-00169-01 del 14 de marzo de 2019 donde la entidad determina que la sanción no es procedente con base en lo siguiente:

En el ordenamiento jurídico no existe una norma específica que permita determinar cuáles son, exactamente, los libros de comercio, de las disposiciones que regulan los libros de comercio, se entienden como obligatorios, entre otros los Libros Inventario y Balances, los Libros Diario y Mayor y Balances, adicionalmente se reconoce que el libro diario reviste una vital importancia ya que de este se alimentan el total de los débitos y créditos que se consolidarán mensualmente en el libro mayor y balances.

El alto Tribunal consideró adicionalmente que la inspección contable que adelanta la DIAN tiene como finalidad verificar el cumplimiento de los deberes formales de los contribuyentes o terceros obligados a llevar contabilidad, en este sentido la entidad no puede aplicar sanciones sobre supuestos no previstos por el legislador como lo es no tener la información que da el soporte contable impresa en los libros de contabilidad teniendo en cuenta lo amplio de la noción “libros de contabilidad” los cuales comprenden el medio tradicional que es haz de hojas como también las cintas magnetofónicas, video tapes, microfichas, disquetes y demás documentos que poniendo de presente los adelantos tecnológicos permitan llevar un registro fidedigno de los movimientos contables de una sociedad.

De acuerdo con las consideraciones de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no importa en qué medio o medios se lleve la contabilidad de los comerciantes obligados a hacerlo, siempre y cuando la misma refleje la situación fáctica y económica de la empresa y permita, en este caso concreto a la DIAN, determinar las bases gravables para establecer el impuesto a pagar por el sujeto pasivo de la inspección; en este sentido, consideró la corte que, como en el caso concreto no se obstaculizó la actuación de la administración por la falta de impresión física del libro diario, no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas en los artículos 654 y 655 del E.T.