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LA DIAN CAMBIÓ SU DOCTRINA Y DETERMINÓ QUE LA AFILIACIÓN Y EL PAGO DE APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE DE CONTRATISTAS INDEPENDIENTES SE DEBE VERIFICAR POR PARTE DE LOS PAGADORES SIN IMPORTAR LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA QUE DICHO GASTO SEA DEDUCIBLE.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través del concepto N° 12887 de fecha 05 de mayo de 2015 dictaminó que, independiente de la duración del contrato de prestación de servicios, el contratista estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), esto de acuerdo al pronunciamiento emitido por la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social en el Oficio radicado No. 201411601841961 de fecha 23 de diciembre de 2014.
Sobre el particular, la DIAN consideró que en aras de la unidad de criterio, y previa formulación de consulta a la Dirección Jurídica de dicho Ministerio, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica el contratante deberá verificar la afiliación y pago de los aportes sin importar el término de duración del contrato.
Asimismo, precisó el pronunciamiento del Ministerio de Salud y Protección Social, tal y como se transcribe de seguidas:
(…) En consecuencia, en la actualidad, independiente de la duración del contrato de prestación de servicios, el contratista estará en la obligación de cotizar a los precitados sistemas, según lo igualmente determinado en los artículos 1(1) y 3 (2) del Decreto 510 de 2003.
Por su parte, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, (3) previo que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante, de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social.
Por lo expuesto, es claro que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y Pensiones y la parte contratante deberá verificar la afinación y pago de aportes, sea cual fuere la duración del contrato (…)».
En consecuencia, en los contratos de prestación de servicios, el contratista deberá estar obligatoriamente afiliado al SGSSS y el contratante deberá verificar tal obligación, sea cual fuere el término del contrato, lo cual aplica para efectos de la deducción del gasto en materia de Impuesto Sobre la Renta y complementarios.
LAS ENTIDADES NO DEBERÁN UTILIZAR LA FIGURA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA OCULTAR LA REALIDAD JURÍDICA DEL CONTRATO LABORAL.
Mediante la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2015 con Magistrado Ponente Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia falló el recurso de casación interpuesto, resolviendo que no se puede presumir la buena fe del empleador, cuando éste utiliza figuras jurídicas para simular una contratación distinta a la laboral, en aras de evadir el pago de las prestaciones sociales.
La Corte en sus consideraciones y fundamentos, precisó que:
“ (…)
De la extensa disertación que hizo el Tribunal en punto al concepto de la buena fe que debe imperar en las relaciones laborales, surge con meridiana claridad que el único y verdadero sustento para fulminar la condena por indemnización moratoria es de estirpe jurídica, puesto que una vez se posó en el caso bajo examen, consideró que no podía presumirse la buena fe de la demandada al utilizar otra forma de contratación distinta a la laboral, en tanto la que utilizó lo hizo para disfrazar la verdadera forma de la que se iba a ejecutar, y de antemano se actuó en contravía al ir más allá de circunstancias particulares que señala la ley para esa clase de contratos. (Folio 29 del cuaderno de segunda instancia).
Agregó que no aparecía prueba demostrativa que la conducta de la demandada hubiera estado ungida de buena fe, puesto que en su contra pesaba el conocimiento de la ley laboral y que no se podía utilizar una forma de contratación con fines distintos a los que de manera concreta establece la ley, tal y como aparece probado que esta modalidad contractual la utilizó la accionada con fines de ocultamiento de la verdadera relación laboral y los reales sujetos de la misma.
Y terminó diciendo que resultaba evidente la mala fe cuando se utiliza alguna forma de contratación que establece la ley diferente al contrato de trabajo, precisamente para ocultar el verdadero empleador con fines contrarios al ordenamiento jurídico y para evadir el pago de prestaciones sociales.
Conforme a lo anterior, el Magistrado precisó que aunque el acuerdo de las partes es totalmente valido por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, no obstante, para el empleador pesa en su contra el conocimiento de la ley laboral y en consecuencia, no se podrá utilizar una forma de contratación con fines distintos a los establecidos en la ley, con la finalidad de ocultar la verdadera relación laboral y los sujetos reales de la misma.
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