LAS DONACIONES O ACTOS A TÍTULO GRATUITO NO LE APLICA EL ARTÍCULO 90 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO.  

  

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia anticipada del día 10 de noviembre de 2022 dentro del proceso con radicado N° 11001-03-27-000-2020-00025-00 con consejera ponente la doctora Myriam Stella Gutiérrez Arguello precisa que el alcance del artículo 90 del Estatuto Tributario se define desde su mismo contenido, de la estructura del impuesto de renta y desde las normas especiales que se consagran en el mismo Estatuto Tributario, por lo que aclara, en primer lugar, que de acuerdo a los supuestos regulados en el artículo 90 ibidem se evidencia que cada uno de ellos parte de la existencia de un precio para que se pueda dar lugar a su aplicación, por lo que dicho mandato es incompatible con los contratos gratuitos pues estos se caracterizan por no tener un precio en sentido estricto, tal cual sucede en las donaciones o comodatos, entre otras operaciones.

En segundo lugar, la Sala asevera que el artículo 90 del Estatuto Tributario que reglamenta la renta bruta, la cual se define de acuerdo al artículo 26 de la misma codificación por la diferencia entre los ingresos netos y los costos imputables a los mismo, y los ingresos son los ordinarios y extraordinarios realizados en el periodo que sean susceptibles de producir un incremento en el patrimonio al momento de percibirse, por lo que, perentoriamente debe existir una potencialidad de aumentar la caja, las cuentas por cobrar o los activos de la entidad, circunstancias que solo son posibles de reputarse en los contratos onerosos, toda vez que, tratándose de contratos a título gratuito, por el contrario, la parte activa presenta un detrimento patrimonial por la carencia de contraprestación o precio.

En tercer lugar, la Sala resalta que las donaciones, la asignación de remanentes a la liquidación de sociedades y el pago de dividendos en especie tienen reglas especiales que definen los efectos para establecer el ingreso en cabeza del beneficiario, no obstante, reconoce la Sala que ninguna norma del Estatuto Tributario prevé la posibilidad de imputar un precio al donante, a la sociedad liquidada o la entidad pagadora del dividendo por no son vendedores ni obtienen una renta, puesto que:

            En las donaciones:

  • Los artículos 302 y 303 del Estatuto Tributario consagran el ingreso en el Donatario que recibe el activo, y, por lo tanto, puede ser gravado por ganancia ocasional.
  • Los artículos 125, 125-2, 255, 256 y 257 determinan el monto de los beneficios tributarios en favor del donante cuando son efectuadas las donaciones en favor de ciertas entidades, pero en ningún momento el posible establecer algún precio tal como lo exige el mentado artículo 90, por lo que, no sería posible aplicar la presunción allí prevista.
  • Dado el caso, de que el donatario decida donar sus activos a un sujeto para el cual no se ha previsto beneficio tributario, se debe entender que el ingreso se configura en cabeza de quien los recibe por lo que para el donante se configuraría en un gasto que no será deducible fiscalmente, en ese orden de ideas, asumir que el donante realiza una venta por la enajenación de sus activos, configuraría un absurdo de determinar una utilidad teórica, dando como resultado un doble gravamen en cabeza del donante y el donatario por la misma operación.

En la sociedad liquidada:

  • De conformidad a los artículos 51 y 301 del Estatuto Tributario, las sociedades que al momento de su liquidación distribuyan bienes o especies a sus socios o accionistas, dicha distribución se considerará no gravada si la distribución se da hasta el monto del capital aportado, a la postre, sobre los remanentes debe decirse que a estos se les da el tratamiento de dividendos, los cuales por regla general no dan lugar al reconocimiento de ingresos o gastos en cabeza de la sociedades que los decretan, por su parte, su tratamiento fiscal frente a los accionistas que los reciben dependerá de las reglas previstas en los apartados 48 y 49, por lo que no aplicaría la presunción establecida en el artículo 90.
  • Así mismo, el artículo 30 del Estatuto Tributario, modificado por la ley 1819 de 2016, considera como dividendos toda distribución de beneficios, ya sea en dinero o en especie, con cargo al patrimonio, en favor de los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares, excepto por el reembolso de capital y por la prima en colocación de acciones.

En los dividendos en especie:

  • El decreto de dividendos en favor de los socios o accionistas no genera ingreso ni gasto en las sociedades que los distribuyen, toda vez que, no existe un precio de enajenación, por lo que no le sería aplicable el artículo 90 del Estatuto Tributario, así mismo, el análisis frente a este punto debe realizarse en consonancia con el artículo 29 de la misma codificación, el cual regula el valor de los ingresos en especie precisando que si en el pago de obligaciones pactadas en dinero se dieren especies, el valor de estas se determina por el precio fijado en el contrato.

De esta manera, la Sala concluye que el artículo 90 del Estatuto Tributario no es aplicable a las donaciones, las cuales al ser de carácter eminentemente gratuitas no generan renta en cabeza del donante; en la entrega de activos a los asociados al momento de la liquidación de una sociedad, puesto que, se consideran dividendos; y respecto al pago en especie de dividendos, ya que, el giro de estos no genera ingreso ni gastos en las sociedades porque el artículo 29 ibidem determina las reglas aplicables por especialidad en la materia.

Finalmente, la Sala pone de presente que la interpretación del artículo 90 del Estatuto Tributario realizada a través de está providencia, garantiza de mejor forma los derechos de los contribuyentes, puesto que, reconoce que si bien existen contratos a título gratuito que pueden dar lugar a una enajenación de activos, la cual se define como la acción de pasar o transmitir a alguien el dominio de algo o algún derecho, también entiende que para la aplicación del mentado artículo, la norma exige un presupuesto adicional para su aplicación, que consiste en el precio, el cual solo es posible que este presente en los negocios jurídicos a titulo oneroso.