POSICIÓN DEFINITIVA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL LIMITE DEL 40% SOBRE PAGOS NO SALARIALES.
El 09 de diciembre de 2021 el Consejo de Estado emitió la sentencia de unificación con radicado 25185 mediante la cual establecieron los parámetros de interpretación de la ley 1393 de 2010 con el fin de esclarecer si en el (ingreso base de cotización) “IBC” de aportes al Sistema de Seguridad Social, hasta donde deben incluirse aquellos conceptos no constitutivos de salario que excedan el 40% de la remuneración total del trabajador.
Para ello, el Consejo de Estado retoma su jurisprudencia, para reafirmar que no se debe computar para establecer el límite del 40% de la remuneración total del trabajador, los pagos que éste recibe de manera ocasional o por mera liberalidad del empleador o que sirvan para el desempeño de sus funciones; tales como: La dotación, los medios de transporte, los viáticos ocasionales, indemnizaciones, bonos por retiro etc., es decir, todos aquellos pagos que por su esencia o naturaleza no son constitutivos de salario y no obedecen a un acuerdo entre las partes.
Así mismo se debe entender que el límite del 40% de pagos no constitutivos de salario de los trabajadores, únicamente aplica a los subsistemas de salud, pensión y riesgos laborales por ende no se puede extender dicho límite para limitar el cálculo de los parafiscales o demás prestaciones sociales.
Se debe tener presente que el pacto de desalarización debe estar plenamente probado por cualquier medio de prueba, por lo que se recomienda que conste por escrito, a pesar que la norma no lo exige. No obstante, es preciso recordar – y así lo ha hecho saber el consejo de estado- que el contrato laboral al no requiere formalidad para sus efectos, no demanda que conste por escrito.
