Flash Legal No. 1 – Mayo 2017

En el presente Flash Informativo de actualidad jurídica, informamos acerca de la aplicabilidad de la reserva legal en las sociedades por acciones simplificadas, y el efecto que se produce sobre la reserva legal cuando se capitalizan utilidades.

EN LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS

NO ES OBLIGATORIA LA RESERVA LEGAL

En el Oficio 220-069664 del 27 de marzo de 2017 de la Superintendencia de Sociedades (“SS”), al resolver las inquietudes planteadas sobre la obligatoriedad de constituir una reserva legal para las sociedad por acciones simplificadas, conforme al art. 452 del Código de Comercio, que remite para este tipo de sociedades a la regulación prevista para las sociedades anónimas, y si la asamblea general de accionistas puede o no “disolver la reserva legal” y disponer de los recursos como lo considere necesario considero lo siguiente:

Con el fin de proteger el patrimonio social, están obligadas a crear una reserva legal, equivalente al 10% de las utilidades de cada periodo después de impuestos, hasta alcanzar el 50% del capital suscrito, las sociedades anónimas, limitadas, extranjeras con negocios permanentes en el país y en comandita por acciones.

En este sentido, el valor de la reserva legal no se puede distribuir entre los socios, ni utilizarse para fines diferentes a cubrir las pérdidas de la sociedad. Sobre lo cual la única excepción es en caso de liquidación de la empresa.

Así las cosas, en la Ley 1258 de 2008 no se establece ninguna obligación sobre constitución de reserva legal para las sociedades por acciones simplificadas, por lo cual para saber la obligatoriedad de constituir o no la reserva legal en este tipo societario, se deberá acudir a lo que mencionen sus estatutos, y si en estos no se hubiere estipulado nada al respecto, la sociedad no estará obligada a constituir la reserva legal, pero si por el contrario esto estuviera regulado, sí estaría obligada a constituirla.

Lo anterior, corresponde a que en las sociedades por acciones simplificadas, existe libertad por parte de los socios, en determinar la estructura orgánica y de funcionamiento de la sociedad, siendo su única limitación las normas imperativas que consagra la ley mercantil. De ahí que, para la aplicación de las normas para este tipo societario  se debe seguir con un orden que ha reiterado la SS en varios oficios, que consiste en primero verificar la ley especial, es decir la Ley 1258 de 2008; luego lo que disponen sus estatutos; a renglón seguido se aplicaran las disposiciones de carácter legal que rigen a las sociedades anónimas; y por último la normatividad general en materia de sociedades del código de comercio que no sea contradictoria con las disposiciones anteriores.

Sin embargo, es importante precisar que, así se encuentre en los estatutos lo referente a la constitución de una reserva legal, la Asamblea de Accionistas como máximo órgano social, podrá reformar los estatutos, abolir la obligatoriedad de la reserva legal, o disponer de la misma conforme a las necesidades de la sociedad, ya que su carácter es potestativo.

EN LA CAPITALIZACIÓN DE UTILIDADES,

HAY LUGAR A LA APROPIACIÓN DE LA RESERVA LEGAL

En el Oficio 220-09082 del 28 de abril de 2017, la SS estipuló que hay lugar a la apropiación para la reserva legal cuando se capitalizan utilidades, confirmando lo que dicha entidad explicó en un oficio de 02 de febrero del presente año en los siguientes términos:

“si a consecuencia de la capitalización de utilidades que pretenda efectuarse, el monto de la reserva legal se disminuye por debajo del límite que la ley exige, lo indicado amén del carácter imperativo de la norma, sería que al momento de decretar la distribución de utilidades del respectivo ejercicio, se apropie la suma de las utilidades líquidas a que haya lugar en los términos que señala el artículo 452 citado”.

Así las cosas, el interrogante que se resuelve es si se debe constituir la reserva legal de manera simultánea con la capitalización, o por el contrario cuando se decreten las utilidades del ejercicio siguiente. Sobre lo cual la SS aclaró que las sociedades anónimas deben constituir una reserva legal que ascenderá por lo menos al 50% del capital suscrito, formada con el 10% de las utilidades líquidas de cada ejercicio, donde al llegar a dicho 50%, la sociedad no deberá continuar llevando a esta cuenta el 10% de las utilidades líquidas, pero si disminuyere, tendrá que volver a apropiarse de este, hasta que la reserva legal llegue nuevamente al tope fijado.

Debido a que la finalidad de la reserva legal es contar con un valor suficiente para enjugar las pérdidas de la compañía de ejercicios posteriores a la apropiación de la reserva sin afectar el capital social, es de afirmar que al momento de capitalizar las utilidades del ejercicio, se debe realizar la apropiación de la correspondiente reserva legal, es decir, el 10%, pues la misma ley (art. 451 Código de Comercio), advierte que previo a repartir las utilidades, es necesario hacer las apropiaciones de reserva legal, estatutaria y ocasiona si hubiere lugar, así como la de pago de impuestos.