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POSIBILIDAD DE RECUPERAR SANCION DE EXTEMPORANEIDAD E INTERESES DE DECLARACIONES INEFICACES QUE SUBSANAN CON LA LEY 1819 DE 2016.
En el presente flash se informará sobre concepto proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante el Oficio Nº 901816 del 09 de marzo del 2017, en respuesta a la consulta que se le hiciera sobre la aplicación del artículo 272 de la Ley 1819 de 2016 cuando las declaraciones de retención en la fuente que al ser presentadas sin pago total, quedan inmersas en la ineficacia consagrada en el artículo 580-1 del estatuto Tributario y que luego fueron subsanadas por nueva declaración presentada en septiembre y diciembre de 2016, liquidando la sanción de extemporaneidad y los respectivos intereses.
Al respecto la DIAN haciendo referencia al artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, determinó que dicha disposición requiere de varios supuestos para que las declaraciones de retención en la fuente puedan acogerse a la disposición, a saber:
1. Que las declaraciones de retención en la fuente se hayan presentado hasta el 30 de noviembre de 2016 y respecto de ellas haya operado la ineficacia de que trata el artículo 580-1del E.T.
2. Que las nuevas declaraciones de retención en la fuente que subsanan tal situación sean presentadas con el correspondiente pago hasta el 29 de abril de 2017.
3. No liquidarán sanciones de extemporaneidad ni intereses moratorios.
4. Los valores consignados a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, sobre las declaraciones de retención en la fuente ineficaces, se imputarán de manera automática y directa al impuesto y período gravable de la declaración de retención en la fuente que se considera ineficaz, siempre que el agente de retención presente en debida forma la respectiva declaración de retención en la fuente, y pague la diferencia, de haber lugar a ella.
Así las cosas, según la Entidad, las declaraciones que quedaron incursas en la ineficacia, pero que a 30 de noviembre de 2016 la misma se había subsanado, no quedan inmersas en lo consagrado en el artículo 272, porque se reitera que a esa fecha ya no eran ineficaces.
Finalmente la Entidad se pronuncia respecto a la consulta realizada sobre, si frente a las declaraciones ineficaces, es procedente el proyecto de corrección de que trata el artículo 589 del Estatuto Tributario, para que de manera posterior se obtenga la devolución de las sumas pagadas por extemporaneidad e intereses, manifestando de forma rotunda y sin explicación de fondo o análisis, que no es viable la corrección al tenor del artículo 589 E.T:, de las declaraciones ineficaces de retención en la fuente que se hayan presentado hasta el 30 de noviembre de 2016, y así eliminar los valores pagados en su oportunidad por concepto de intereses moratorios y sanción de extemporaneidad.
No obstante a lo mencionado por la Entidad, mediante sentencia del 05 de mayo del año 2016 de la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso de Cundinamarca la Magistrada Ponente Dra. Beatriz María Martínez Quintero, al Expediente No.11001-33-37-043-2015-0008-01, consideró respecto al caso de una sociedad realizó una solicitud de pago de lo no debido de lo pagado por sanción de extemporaneidad e intereses provenientes de una declaración de retención ineficaces que se acogió al art. 137 de la Ley 1607 de 2012 que la DIAN negó en sede administrativa.
Al respecto, se cita la consideración de la sociedad, que la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso entró a examinar:
“(…) La sociedad presentó ante la DIAN solicitud de devolución por pago en exceso por concepto de retención en la fuente correspondiente al mes de abril del año gravable 2011, al considerar que por efecto del artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, no estaba obligada al pago de sanción por extemporaneidad ni intereses moratorios; por consiguiente, considera que lo declarado por este concepto ante la DIAN el 23 de agosto de 2012, y los respectivos desembolsos constituyen un pago en exceso, que debe ser objeto de devolución. (…)”
En consecuencia de lo anterior, el Tribunal consideró lo siguiente:
“(…) Del texto normativo pretranscrito, se observa que el legislador otorgó un beneficio en favor de los agentes retenedores respecto de los períodos gravables anteriores al 30 de noviembre del 2012, es decir, que la ley consagró efectos para las situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia, lo cual no resulta violatorio de lo previsto en los artículos 363 y 338 Constitucionales, de conformidad con el criterio acogido por la H. Corte Constitucional, expuesto en las sentencia examinadas por esta Sala.
Pero además, debe observarse que el plazo para acogerse al beneficio prelucía el 31 de julio de 2013.
La sociedad demandante, se encuentra dentro de los supuestos de hecho previstos por el legislador para acceder al beneficio tributario, como se explica a continuación:
- En el presente caso, las declaraciones privadas presentada por la sociedad demandante corresponden a mayo de 2011, julio de 2011 y agosto de 2012, esto es, antes del “31 de julio de 2013”, plazo máximo previsto por el legislador para presentar las declaraciones y acceder al beneficio.
- La declaración por concepto de retención en la fuente del mes de abril del año gravable 2011, “corresponde a un período gravable anterior al 30 de noviembre de 2012”.
- En la declaración del período de abril del 2011, presentada por la demandante, se configuró la “ineficacia que trata el artículo 580-1 del Estatuto Tributario”, tal como se estable, tal como se establece con las comunicaciones electrónicas remitidas por la División de Grandes Contribuyentes de la DIAN, vistas en los folios 37 a 40 del expediente DI 2011 2013 1485 y 37 a 40 del expediente DI 2011 2013.
De conformidad con los anteriores elementos fácticos, es procedente declarar que existió un pago en exceso, en la declaración presentada el 23 de agosto de 2012, aunque la misma sea anterior a la vigencia de la norma que se invoca como fundamento, pues al consagrar el legislador en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, efectos respecto de “períodos gravables anteriores al 30 de noviembre del 2012”, otorgó a la sociedad demandante el derecho a que se determinara correctamente la declaración presentada por concepto de retención en la fuente en el mes de abril del año gravable 2011 por el efecto inmediato de la Ley.
Entonces, la declaración presentada el 23 de agosto de 2012, no constituye una situación jurídica consolidada, al haberse presentado solicitud por pago en exceso dentro del término de ejecutoria previsto en el artículo 474 del ET y, en consecuencia, puede ser determinada correctamente con la aplicación de la norma que consagra el beneficio tributario.
Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia del artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, los pagos presentados por la sociedad demandante por concepto de sanción por extemporaneidad e intereses de mora constituyen un pago en exceso, y al no encontrarse en firme la declaración del mes de abril de 2011, le asiste el derecho a que sea determinada correctamente con la aplicación de lo dispuesto en la norma que favorece al agente retenedor.
En la “Resolución No. 1052 de 1 de agosto de 2014, por la cual se decide un recurso de reconsideración dentro del expediente DI 2011 2013 001485”. (fl.6-13) se citó como fundamento el concepto de la DIAN, 045726 del 24 de julio de 2013 (fl.11), el cual a su vez, se soportó en un examen de la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012. Para efectos del análisis se transcribe la exposición de motivos respecto al parágrafo transitorio del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 1607 de 2012 en su artículo 137, que expresó:
“El parágrafo transitorio propone introducir al artículo 580-1 del Estatuto Tributario, tiene como finalidad permitir que aproximadamente cincuenta mil (50.000) que tienen declaraciones ineficaces sobre períodos gravables anteriores al treinta (30) de noviembre de 2012, declaren en debida forma sin liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad y los intereses de mora siempre y cuando cumplan con este deber formal hasta el 31 de julio de 2013”
Con fundamente en la exposición de motivos precitado, concluye la DIAN en el concepto 045726 de julio de 2013, lo siguiente:
“… la intención del legislador, dirigida a incentivar la presentación de las declaraciones de retención en la fuente con pago, respecto de las cuales se configuro la eficacia de que trata el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, de períodos gravables anteriores al 30 de noviembre de 2012 a partir de la vigencia de la ley y no propiciar la corrección de declaraciones cuya eficacia fue subsanada antes de entrar en vigencia la norma que consagra el beneficio, con el único propósito de acceder a él. …”
Examinada la exposición de motivos, establece la Sala que la intención del legislador frente al prenombrado artículo 137, no conduce a la conclusión resaltada en el aparte pretranscrito. Para la Sala, no resulta admisible este criterio, pues se desconoce la voluntad del legislador que consistió en incentivar el pago del impuesto, mediante la condonación de intereses moratorios y sanción por extemporaneidad, para la generalidad de contribuyentes que se encontraran dentro de los supuestos que la norma exige, y lo dispuesto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, que permite que se verifique que la determinación, incluida en las declaraciones que no hayan quedado en firme, sean examinadas por la administración tributaria mediante la interposición de las solicitudes presentadas en forma oportuna. (Subraya y negrita fuera de texto)
No es aceptable una interpretación extensiva de los motivos del legislador al proferir el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, en forma desfavorable al contribuyente, máxime cuando tales interpretaciones resultan contrarias al criterio que ha expuesto la H Corte Constitucional, sobre el alcance del principio de irretroactividad de la Ley tributaria.(Subraya y negrita fuera de texto)
De suerte que en el caso in examine no se realiza una aplicación retroactiva del artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, sino el cumplimiento de la voluntad del legislador, quien otorgó beneficios respecto de períodos transcurridos con anterioridad a su vigencia, nótese que fue el mismo legislados el que dispuso la condonación de la sanción por inexactitud e intereses moratorios en relación con “períodos gravables anteriores al 30 de noviembre de 2012, sobre los cuales se haya configurado la ineficacia de que trata éste artículo” (580 del ET), es decir, la norma consagró efectos a situaciones ocurridas en el pasado, pero ello no quiere decir que al darle cumplimiento, se esté aplicando en forma retroactiva sus disposiciones. (Subraya fuera de texto)
Corolario de lo anterior, en los actos acusados se advierte un desconocimiento de lo previsto en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, según la interpretación que del principio de irretroactividad tributaria realizara la H Corte Constitucional, al negarle a la sociedad COVAL COMERCIAL S.A., los beneficios contenidos en dicho precepto normativo, pese a que demostró encontrarse dentro de los supuestos de hecho señalados por el legislador. Por ello, la Sala declarará su nulidad. (…)”
En este contexto, la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para el caso en mención, declaró que a la sociedad demandante le asiste el derecho a la devolución del pago en exceso de los valores pagados por concepto de sanción por inexactitud e intereses moratorios incluidos en la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de abril del año gravable 2011.
En conclusión, es posible observar que a la DIAN le corresponde devolver las sumas pagadas por extemporaneidad e intereses, ya que desde el punto de vista de la jurisdicción contencioso administrativa, la voluntad del legislador implica que a dichas declaraciones se les ha dispuesto la condonación de la sanción por inexactitud e intereses moratorios, toda vez que no resulta posible premiar al contribuyente incumplido que al que efectivamente ha cumplido.
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