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Boletín Laboral – Diciembre 2018

 

DEMANDADA ABUSÓ DE LA FIGURA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA DISFRAZAR RELACIÓN DE TRABAJO SUBORDINADO.

En sentencia del Magistrado  Jorge Prada Sánchez, de la Sala de Casación Laboral, Sala de Descongestión Laboral No. 3, el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018),  decide recurso de casación interpuesto por Iván Ricardo Hernández Parra y otros, contra sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2013, en el proceso que adelantaron contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE.

Los recurrentes llamaron a juicio a la demandad, con la finalidad de que se declarara la existencia de sendos contratos de trabajo, y que sus despidos fueron sin justa causa. Manifestaron que no obstante suscribir contratos de prestación de servicios, no gozaron de autonomía administrativa, en tanto el servicio debía prestarse en forma personal en las instalaciones de la empresa, bajo el «control de gestión, tareas y jornadas» del personal de la encausada, a cambio de un salario mensual como contraprestación; que las funciones asignadas, además de no ser delegables, no requerían un conocimiento especializado diferente al que manejaba el personal de planta de la entidad.

En Sentencia de Primera Instancia, el Juzgado Quince Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas a los vencidos en juicio; y en Segunda instancia, el Tribunal confirmó la de primer grado e impuso costas a los apelantes. Los recurrentes interponen recurso de casación el cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte Suprema de Justicia, en el que pretendieron que se casara la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revocara la de primer grado y, en su lugar condenara a CAJANAL EICE, a reconocer y pagar las pretensiones reclamadas. Señalaron como principales errores de hecho los siguientes:

  1. No dar por demostrado, estándolo, que entre el demandante y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL – EICE. EN LIQUIDACIÓN, existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo.
  2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actividad realizada por el demandante se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales.
  3. No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral entre las partes inició el 14 de abril de 2005 y finalizó el 17 de junio de 2009.-
  4. No tener por demostrado, estándolo, que el demandante se desempeñaba en calidad de trabajador dependiente y subordinado.
  5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de sus acreencias laborales legales.
  6. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante le fue terminado su contrato de trabajo sin justa causa por parte de la demandada.

De acuerdo a lo anterior, la Sala señala que, el problema jurídico consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al no advertir la continuidad de los vínculos contractuales de los demandantes, es decir, la no solución de continuidad de los contratos de prestación de servicios que suscribieran con la demandada.

La Sala manifiesta que el Tribunal concluye erróneamente con la realidad fáctica develada del estudio de los contratos de prestación de servicios y las certificaciones denunciadas por los recurrentes como inapreciadas; la pretensión de que el operador judicial de segundo grado, resolviera con base en los extremos demostrados en el proceso, así fueran inferiores a los aducidos en la demanda inicial, se opone a la conclusión del fallo gravado, según la cual, de conformidad con el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, no le era dable pronunciarse sobre tópicos no decididos en la primera instancia, ni puestos a consideración en el recurso de apelación, como garantía constitucional de los derechos al debido proceso y a la defensa, reflexión de orden jurídico que dada la senda seleccionada, no es objeto de ataque y, por ende, al ser pilar fundamental de la decisión gravada, hace que esta conserve la doble presunción de legalidad y acierto de que viene revestida.

Esta Sala descubre el error en que incurrió el juez de primer grado, pues si bien, consideró que se encontraba desvirtuada la subordinación de la Caja Nacional de Previsión, al acudir a la documental reseñada, pretermitió el cotejo pormenorizado de la prueba documental, que lejos estuvo de exhibirse como elemento de convicción suficiente para enervar la presunción legal, obtenida de la plena acreditación del hecho indicador, es decir, la prestación personal del servicio, toda vez que, de su examen se desprende que el demandante recibía órdenes para la ejecución de sus funciones y se le fijaban plazos para el cumplimiento de las mismas; el a quo no lo declaró y, por ende, negó la existencia del contrato de trabajo.

Igualmente, quedo demostrado en el proceso que las partes suscribieron sendos contratos y órdenes de prestación de servicios, las cuales dan cuenta de la subordinación a la que era sometido el actor en el ejercicio de sus funciones, pues debía cumplir órdenes, rendir informes y acatar los horarios fijados para el desplazamiento de bienes y servicios indicados por su superior.

Queda plenamente demostrado que en la relación laboral, carecía de independencia administrativa de la que goza el personal vinculado mediante este tipo de contrato que consistiera el demandante, así esta Sala, recurre al análisis realizado en casos similares, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-20183, allí aseveró que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio. Al respecto, se dijo:

“…De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.”

Por lo que de acuerdo a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, revoca parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Quince Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá D.C por quedar demostrada la existencia del contrato de trabajo.

 

 

NO TODA DESIGUALDAD EN MATERIA SALARIAL ES VIOLATORIA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

En Sentencia, Expediente No. 11001-33-35-012-2014-00298-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –Subsección D, el Magistrado ponente Israel Soler Pedroza, el día diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018),  decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia proferida el 30 de octubre de 2015 por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demandada.

El recurrente solicitó que se inaplique artículo 2 numeral 3 del Decreto No 618 de 2007 y del Decreto N 658 de 2008, el artículo 4 numeral 3 del Decreto No 723 de 2009, el Decreto 1388 de 2010, el Decreto No 1039 de 2011, el Decreto No 0814 de 2012, el Decreto 1024 de 2013 y subsiguientes por medio de los cuales se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional de los servidores públicos de la rama judicial y otras disposiciones, en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicitó:  que se declare que la accionante quien ocupa el cargo de Asistente Social Grado 1 tiene derecho a percibir la remuneración salarial que se le reconoce a los funcionarios judiciales que ejercen el cargo de Asistente Social Grado 18 de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, junto con los incrementos salariales, prestacionales e indemnizatorios derivados de la aplicación de la nivelación salarial que se reclama. Igualmente pide que sobre las sumas adeudadas se debe aplicar la correspondiente indexación y sobre las mismas se cancelen los intereses a que haya lugar.

Argumenta la demandante que pese a que se encontraba nombrada en el cargo de Asistente Social Grado 1 en el Juzgado Dieciocho de Familia del Circuito Judicial de Bogotá, sus funciones correspondían al cargo de Asistente Social Grado 18 de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, recibiendo en consecuencia una remuneración menor, vulnerando de esta manera el principio según el cual “a trabajo igual, salario igual”.

En consecuencia, esta Instancia consideró y manifestó que el Gobierno Nacional a través de los decretos 618 de 2007, Decreto 658 de 2008, Decreto 723 de 2009, Decreto 1388 de 2010, Decreto 1039 de 2011, Decreto 0814 de 2012 y Decreto 1024 de 2013, señaló el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, normas que se encuentran cobijadas por el principio de legalidad ya que fueron expedidas por la autoridad competente; así como corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso, la función de administrar la carrera judicial.

Así mismo referenció lo manifestado por la Corte Constitucional a través de sentencia del 19 de julio de 2007, donde había indicado lo siguiente:

“(…) Al respecto, se ha afirmado que “en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo” Sentencia SU-519 de 1997.

De manera tal que el empleador debe otorgar y garantizar la igualdad de trato en la relación laboral. No obstante, tal y como lo ha reconocido también esta Corporación en múltiples oportunidades, no se trata de establecer una equiparación matemática del trabajador, puesto que “ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos” Sentencia C-221 de 1992.

Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente. En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.

El demandante al pretender la nivelación salarial, debe acreditar los siguientes requisitos: i) la identidad de funciones de forma permanente o continua, ii) igualdad de responsabilidades y iii) que cumpla con iguales requisitos para el ingreso, pues sólo la diferencia real en las actividades que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial. El tribunal afirma que la demandante no puede ascender y ser registrada en el escalafón de la carrera judicial de manera automática en el cargo de Asistente Social Grado 18 de Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, empleo al cual no concursó y cuyo grado es superior al desempeñado.

En este orden de ideas, el Tribunal manifiesta que no es posible aplicar el principio de primacía de la realidad sobre la forma, pues se repite, las funciones desempeñadas por la accionante como Asistente Social Grado 1 para Juzgados de Familia no son idénticas a las que realiza el Asistente Social Grado 18 de los Juzgados de ejecución de penas y Medidas de seguridad, por lo tanto no tiene derecho a la nivelación salarial. Razón por la cual el Tribunal confirma la sentencia impugnada.

 

 

¿PUEDEN LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR ADELANTAR ACCIONES DE COBRO?

En Concepto No. 2-2018-213208 del 21 de septiembre de 2018 proferida por la Superintendencia del Subsidio Familiar (SuperSubsidio), responde consulta sobre fiscalización de aportes, interposición de recursos, UGPP, donde específicamente se expone lo siguiente:

 

“1. La competencia de la Caja de Compensación de Nariño –  COMFAMILIAR es principal, subsidiaria o residual frente a la competencia de la UGPP?

2. Frente al proceso de fiscalización adelantado, la Caja de Compensación de Nariño – COMFAMILIAR si está en la obligación de suministrarnos el detalle de los hallazgos?

3. Frente al proceso de fiscalización adelantado, y al término del mismo, la Caja de Compensación de Nariño – COMFAMILIAR, debe expedir alguna forma de resolución o acto administrativo que pueda ser objeto de recursos por la vía gubernativa?.”

 

Esta entidad estatal, manifestó que los aportes con destino al subsidio familiar son de naturaleza pública y le pertenecen al Sistema de la Protección Social, por tanto gozan de protección especial por parte del Estado, lo que significa que las administradoras de éstos, esto es las Cajas de Compensación Familiar, deben adelantar las acciones de cobro sin importar el monto de las acciones. Así, estas por ser administradoras de recursos parafiscales, cuando los afiliados no cumplen con el pago de los aportes, deberán emprender las correspondientes acciones de cobro incluyendo los intereses por mora, para lo cual aplicarán los estándares de cobro establecidos por la UGPP, y también podrán exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación, para lo cual, la liquidación mediante la cual la Caja de Compensación Familiar determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo, liquidación que cuenta con recurso de reposición ante el representante legal de la corporación, con fundamento en el parágrafo 4 del artículo 21 de la Ley 789 de 2002.

Esto sin perjuicio de la acción preferente de la UGPP, creada por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y reglamentada por los Decretos 169 del 23 de enero de 2008, Ley 1607 de 2012, Decreto 3033 del 27 de diciembre de 2013 hoy compilado en el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, entre otros, para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción de la acción de cobro de recursos parafiscales adelantado por parte de la Caja de Compensación Familiar o mediante proceso judicial, el término es el dispuesto por el artículo 817 del Estatuto Tributario, es decir de cinco (5) años en atención a lo señalado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 2267 en concepto del 2 de diciembre de 2015.

Y finalmente en cuanto a la consulta referente al suministro por parte de la Caja del detalle de los hallazgos, la Superintendencia recomendó al consultante insistir nuevamente a la Caja para que esta le informe en donde estuvieron las inconsistencias en el pago, para así tener claridad en el futuro de los pagos de aportes a realizar por el empleador, ya que considera que así como el empleador debe entregar la documentación de la nómina y las explicaciones y correcciones correspondientes, igualmente la Caja debe dar las explicaciones claras y satisfactorias al empleador frente a la liquidación efectuada.

 

 

DAR INSTRUCCIONES A CONTRATISTAS NO DESFIGURA EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. 

La Sala de Descongestión No. 1 de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-52242018 (67445) del 28 de noviembre de 2018, decide el recurso de Casación interpuesto por la parte demandante un médico general, vinculado a una institución prestadora de servicios médicos a través de un contrato civil de prestación de servicios profesionales para que se le declarara la existencia de un contrato realidad.

Durante el proceso el demandante intentó demostrar el elemento “subordinación” a través de pruebas que dejaban ver cómo la institución contratante le impartía diferentes órdenes, allegando citaciones a capacitaciones de carácter obligatorio, circulares en las que se le notificaba la obligatoriedad del uso de la mascarilla y los documentos en donde se le asignaban horarios para el cumplimiento de los turnos.

La Corte aclaró que si bien este tipo de instrucciones, en otros casos y bajo otro contexto, pueden constituir un signo de subordinación laboral, en el presente asunto no son demostrativas de la dependencia, pues se enmarcan dentro de los parámetros básicos y generales que suponen la realización de procedimientos médicos y se explican en la medida en que estos se realizan a través de un centro que debe velar por la salud e integridad de los pacientes que se encuentran en sus instalaciones; la Sala calificó que era evidente que la empresa estuviera obligada a tener un control sobre el objeto contratado, explicó que resulta indispensable para el buen funcionamiento de la entidad y el correcto manejo de los pacientes que los médicos estén capacitados e igualmente, que se les informe acerca de la importancia de usar elementos de protección y de prevención de enfermedades, lo que resulta indispensable para una correcta ejecución del contrato, y sin que por ello puedan enmarcarse dentro de un ámbito de subordinación propio de un contrato de trabajo.

La Sala advirtió que con respecto al cumplimiento de horarios, puede ser demostrable de la subordinación a la que estaba sujeto el demandante, en este caso no hay certeza de que surgiera con ocasión de una imposición unilateral de parte del centro médico, esto es, sin consideración a su disponibilidad y de estricto cumplimiento, pues la manera como está presentada la información sugiere que más que un régimen de horarios en el centro médico era una planilla de carácter informativo hacia al personal. Así la Sala negó las pretensiones del demandante y se declaró la inexistencia de la relación laboral.

 

 

ESTIPULACIONES QUE DESMEJOREN LA SITUACIÓN DEL TRABAJADOR SON INEFICACES.

En Concepto del Ministerio del Trabajo, No. 45974 de fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2018, por el cual se presenta a este ente, la siguiente consulta:

“(…) queremos consultar la viabilidad y la legalidad del Contrato Laboral que suscribimos con el Contador con esa cláusula especial de la auxiliar contable, pues la anterior contratación se hizo así teniendo en cuenta que la jornada del contador no es tiempo completo y que él necesita auxiliar contable para desempeñar bien su labor.

Queremos conocer los riesgos si es que los hay por incluir esta cláusula, la verdad es que en la realidad se dan las condiciones expuestas anteriormente”

El Ministerio manifiesta que, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) ordena que el contrato de trabajo debe ejecutarse de buena fe, obligando no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella, igualmente el artículo 57 del CST establece las obligaciones especiales del empleador con el trabajador, entre ellas la de brindarle, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores.

La Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Laboral con Sentencia del 17 de febrero 2009, recordó lo manifestado en Sentencia de 27 de octubre de 1999 Sala de Casación Laboral con radicación No. 12187,  respecto al simple intermediario lo siguiente:

“El asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber cuándo se dan los elementos configurantes del instituto de la intermediación dado que la parte recurrente la invoca con persistencia por considerar que se tipifica en el sub examine. Es innegable que ese tema constituye uno de los más elevados vericuetos en el derecho del trabajo colombiano, pues en ocasiones resulta verdaderamente complejo determinar si se está en presencia de él o de figuras cercanas o similares como la representación patronal, el contratista independiente y las empresas de servicios temporales…”

El artículo 35 del CST, expresa quienes son simples intermediarios,

“…Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.

“Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.”

Afirma el Ministerio del Trabajo que son simples intermediarios quien contrate servicios de una persona natural para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador, que se diferencian de los contratistas independientes y, por lo tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Por otro lado, el Código Sustantivo del trabajo en su artículo 43 establece cuales son las clausulas ineficaces, “…no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador…”, así El Ministerio aclara que los artículos 13, 14 y 15 del CST, establecen tanto un mínimo de derechos y garantías, así como las disposiciones legales que regulan el trabajo son de orden público y son irrenunciables, además de la validez de los asuntos laborales cuando son ciertos e indiscutibles. Este ente afirma que todo acto celebrado que afecte cualquiera de estos derechos, no produce efecto alguno.

“Son ineficaces las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, en los términos del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo. Aclarando que todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por si mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente.”

Concluye el Ministerio, afirmando que corresponde al Juez laboral determinar la naturaleza jurídica de lo pactado entre las partes y la responsabilidad de cada una de ellas.

 


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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