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Boletín Legal y Tributario – Marzo 2018

CONDICIONES DE LA FACTURA ELECTRONICA COMO TITULO VALOR.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo realizó la expedición del manual de Funcionamiento de los sistemas de Negociación electrónica de facturas electrónicas como título valor a través de la RESOLUCION NÚMERO 0294 DE 2018 de fecha febrero 13.

Con el fin de cumplir el encargo realizado mediante el artículo 1 de la Ley 1237 de 2018, dicha cartera del Gobierno nacional implementó la reglamentación de los mecanismos de negociación de la factura electrónica como título valor que permitan su circulación, a través de negociaciones directas o mediante el establecimiento de sistemas de negociación electrónica implementados mediante el Decreto 1349 del 22 de agosto de 2016, a través del cual se adicionó el Capítulo 53 al Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074, Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, con el fin de facilitar el acceso a instrumentos de financiación en un mercado transparente y basado en la información contenida en el registro de facturas electrónicas.

Y como quiera que en la Resolución 2215 del 22 de noviembre de 2017 se reglamentó el funcionamiento del Registro Único de Factura Electrónica (REFEL), como la plataforma electrónica única de alcance nacional que permite el registro de facturas electrónicas, por medio del cual el emisor o el tenedor legítimo de una factura realiza el endoso electrónico, a efecto de permitir su circulación.

En la búsqueda por generar confianza en todos los actores involucrados, emplear mecanismos confiables de identificación y comunicación, así como proteger los derechos de terceros y de los titulares de derechos; requiere la creación de un marco legal propicio para el funcionamiento, la operación y el control de los sistemas de negociación electrónica.

Dicha resolución estableció dos definiciones con el fin de determinar la calidad con la cual se interactúa en relación con los sistemas de negociación y deberán estar inscritos en el Registro Electrónico de Facturas Electrónicas (REFEL, así:

“Artículo 1°. Definiciones. Para efectos de la presente resolución se establecen las siguientes definiciones:

Usuarios: Serán usuarios de los sistemas de negociación electrónica los emisores de la factura electrónica como título valor, los potenciales compradores que quieran adquirir las facturas electrónicas como título valor inscritas en el Registro Electrónico de Facturas Electrónicas (REFEL), para su negociación a través de los sistemas de negociación electrónica y los tenedores legítimos, que cumplan las condiciones previstas en el reglamento del sistema de negociación electrónica, se vinculen al mismo y quienes deberán estar previamente inscritos como usuarios del REFEL. Usuarios de consulta: Serán usuarios de consulta de los sistemas de negociación electrónica cualquier persona que desee tener acceso a la información consolidada de las transacciones celebradas en los sistemas que cumplan las condiciones previstas en el reglamento del sistema de negociación y se vincule al mismo, sin perjuicio de la no revelación de las partes intervinientes en la operación de negociación de las facturas electrónicas.”

Quizá uno de los elementos más relevantes de la resolución mencionada; es entonces, la que establece el artículo 10; dentro del cual se determina el procedimiento de endoso electrónico en los siguientes términos:

“Artículo 10. Verificación del pago y endoso electrónico. El sistema de negociación, electrónica y verificará el pago del valor de negociación de la factura electrónica. Para ello, el sistema de negociación electrónica requerirá del vendedor una declaración de haber recibido el pago a satisfacción, a efecto de realizar el endoso electrónico, en cumplimiento del mandato electrónico otorgado previamente por el emisor o tenedor legítimo de la factura en el REFEL.

Así mismo y de conformidad con el inciso 5° del numeral 1 del artículo 2.2.2.53.8, del Decreto 1074 de 2015 Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, el sistema de negociación electrónica recaudará del endosatario la tarifa correspondiente a la remuneración por la prestación del servicio, previo a la realización del endoso electrónico en el REFEL. Hasta tanto no se recaude la tarifa de la que trata este inciso, no se realizará el endoso electrónico de la factura en el REFEL y se mantendrá el estado que indique que la factura electrónica se encuentra “en negociación en los sistemas de negociación electrónica”, en los términos del artículo 21 de la Resolución 2215 de 2017.

La tarifa de que trata este artículo será fijada por el sistema de negociación electrónica y corresponderá a un valor fijo y razonable por la remuneración de la prestación del servicio de endoso electrónico.

El endoso electrónico y la notificación de la operación a los interesados cumplirá los requisitos establecidos en el artículo 2.2.2.53.10 del Decreto 1074 de 2015 Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo y del artículo 19 de la Resolución 2215 de 2017, por medio de la cual se expide el Manual de Funcionamiento del Administrador del Registro de Facturas Electrónicas (REFEL).

El sistema de negociación electrónica realizará el endoso electrónico directamente en el REFEL, a través del diligenciamiento del formulario de endoso electrónico, identificado con el número de registro electrónico puesto a su disposición por el REFEL al momento de la aceptación del mandato.

Es responsabilidad del mandatario efectuar el endoso electrónico de manera automática a la verificación del pago por la adquisición de la factura electrónica objeto de la negociación y al pago de la tarifa correspondiente”

Compendiando, las demás determinaciones reguladas en dicha resolución se establecen aspectos como, inicio de la operación del administrador en el sistema de negociación electrónica, cuales son consideradas como factoras no negociadas, el reporte de la información en los sistemas de negociación electrónica, deberes de los administradores de los sistemas de negociación electrónica y lo relativo a los principios generales de la venta electrónicas de facturas en los sistemas de negociación; reglas de gestión de riesgo y las tarifas, expensas y mecanismos de pago.

En conclusión, la resolución como bien lo indica uno de los principios plasmados en su contenido busca que “Los sistemas de negociación electrónica puedan negociar las facturas electrónicas con base en procedimientos justos, abiertos y transparentes.

EL REGIMEN DE LAS TRANSACCIONES QUE GENERAN INGRESOS QUE INVOLUCRAN MÁS DE UNA OBLIGACIÓN SOLO ES APLICABLE PARA EL IMPUESTO DE RENTA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, mediante Oficio No. 001923 del 22 de diciembre de 2017, se pronunció en términos aclaratorios, refiriéndose al concepto 006415 del 22 de marzo de 2017 que se remite al Artículo 28-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 29 de la Ley 1819 de 2016.

Expresamente, el artículo 28-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 9 de la Ley 1819 de 2016, establece que:

“ART. 28-1.- Adicionado. L. 1819/2016, art. 29. Transacciones que generan ingresos que involucran más de una obligación. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando en una única transacción, se vendan en conjunto bienes o servicios distintos, en donde el contribuyente se obliga con el cliente a transferir bienes o servicios en el futuro (sic). El ingreso total de la transacción, así como los descuentos que no sean asignables directamente al bien o servicio, deberán distribuirse proporcionalmente entre los diferentes bienes o servicios comprometidos, utilizando los precios de venta cuando estos se venden por separado, de tal manera que se refleje la realidad económica de la transacción.

Lo aquí dispuesto, no será aplicable a las transferencias a título gratuito, entendidas como aquellas que no generan derechos y obligaciones entre las partes adicionales a la entrega o a la prestación del servicio, ni a la enajenación de establecimientos de comercio.

PAR. – Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios los comodatos que impliquen para el comodatario obligaciones adicionales a la de recibir y restituir el bien recibido en comodato, tales como adquirir insumos, pactos de exclusividad en mantenimiento u operación, se someten a las reglas previstas en este artículo.”

La aclaración del concepto surge por la necesidad de ahondar en la interpretación que se le da al aparte subrayado de dicho artículo y acerca del cual hace la siguiente explicación:

“(En este sentido la transacción descrita en la norma, consistente en que “… cuando en una única transacción, se vendan en conjunto bienes o servicios distintos, en donde el contribuyente se obliga con el cliente a transferir bienes o servicios en el futuro (sic) …”, es una situación que tendrá como consecuencia el tratamiento allí estipulado, únicamente para efectos del impuesto a la renta, a saber: “… El ingreso total de la transacción, así como los descuentos que no sean asignables directamente al bien o servicio, deberán distribuirse proporcionalmente entre los diferentes bienes o servicios comprometidos, utilizando los precios de venta cuando estos se venden por separado, de tal manera que se refleje la realidad económica de la transacción …”

En definitiva, el artículo 28-1 del Estatuto Tributario como lo indica el Concepto “sólo tiene aplicación para efectos de determinar el impuesto sobre la renta y complementarios.”; esto, sin perjuicio de que otras situaciones también mencionadas en la norma, puedan establecer un hecho generador de otro gravamen como por ejemplo el impuesto al valor agregado.

 

LOS NO OBLIGADOS A REGISTRAR LA BASE DE DATOS QUE YA LA REGISTRARON NO ESTÁN OBLIGADOS A ACTUALIZAR LA INFORMACIÓN CONTENIDA EN EL REGISTRO NACIONAL DE BASE DE DATOS.

La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Consulta No. 18-50700-1 de 2018, indicó la obligación de realizar el registro de las bases de datos conforme a la Ley de protección de datos personales, aplica para los datos personales de personas naturales que se encuentren en bases de datos o archivos de entidades públicas o privadas, sujetos a tratamiento. Dicho acto señaló que responsables que no se encuentran obligados a cumplir con la obligación del registro de acuerdo a la Ley 1581 de 2012 no deben actualizar la información en el registro nacional de bases de datos, de la siguiente manera:

“3.2. Actualización del Registro Nacional de Bases de Datos
Respecto a la actualización de la información contenida en el Registro Nacional de Bases de Datos, el numeral 2.3. del capítulo segundo, del título V de la Circular Única de esta Superintendencia, que incorpora la Circular Externa 002 de 2015, señala lo siguiente:

Actualización de la información contenida en el Registro Nacional de Bases de Datos – RNBD

La información contenida en el RNBD deberá actualizarse, como se indica a continuación:
(i) Dentro de los primeros diez (10) días hábiles de cada mes, a partir de la inscripción de la base de datos, cuando se realicen cambios sustanciales en la información registrada.

(ii) Anualmente, entre el 2 de enero y el 31 de marzo, a partir de 2018.

Son cambios sustanciales los que se relacionen con la finalidad de la base de datos, el Encargado del Tratamiento, los canales de atención al Titular, la clasificación o tipos de datos personales almacenados en cada base de datos, las medidas de seguridad de la información implementadas, la Política de Tratamiento de la Información y la transferencia y transmisión internacional de datos personales.

Adicionalmente, dentro de los quince (15) primeros días hábiles de los meses de febrero y agosto de cada año, a partir de su inscripción, los Responsables del Tratamiento deben actualizar la información de los reclamos presentados por los Titulares, referida en el número (i) del literal g) del numeral 2.1 anterior. El primer reporte de reclamos presentados por los Titulares se deberá realizar en el primer semestre de 2017 con la información que corresponda al segundo semestre del 2016”.

En consecuencia, si en virtud de la modificación del ámbito de aplicación para llevar a cabo el Registro Nacional de Bases de Datos consagrado en el Decreto 090 de 2018, el responsable del tratamiento ya realizó este trámite y no se encuentra dentro de los obligados por no ser una sociedad o entidad sin ánimo de lucro cuyos activos totales sean superiores a 100.000 Unidades de Valor Tributario (UVT) o persona jurídica de naturaleza pública, no estará en la obligación de efectuar la actualización de que trata el artículo 2.2.2.26.3.3 del Decreto 1074 de 2015.”

Así que podemos concluir que un no obligado que ya registró la base de datos no la debe actualizar.

UNICAMENTE EL 66% DE LAS LICENCIAS POR ENFERMEDAD ES DEDUCIBLE Y EL 34% NO PUEDE SER TRATADO COMO UNA ATENCIÓN A EMPLEADOS CON BASE EN EL ARTÍCULO 107-1

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, mediante Oficio No. 0034418 del 22 de diciembre de 2017, se pronunció en términos aclaratorios, refiriéndose al concepto emitido mediante Oficio 001149 del 2 de febrero de 2016, bajo el entendido que las incapacidades que exceden el 66.6% no pueden entenderse como una atención a empleados y por ende no son deducibles.

En ese sentido considera que:

“(…)el análisis no puede orientarse a la revocatoria de este oficio, sino que se trata del estudio de un nuevo problema jurídico a la luz de la norma que trajo la Ley 1819 de 2016, esto es, el artículo 107-1 del Estatuto Tributario.

Así las cosas, el problema formulado en esta oportunidad es si puede entenderse como una atención a los empleados, el pago de incapacidades en la parte que excede el 66.6% para efectos de lo establecido en el artículo 107-1 del Estatuto Tributario, esto es, la posibilidad de tomarlo como una deducción fiscalmente aceptada, en el porcentaje y según los requisitos allí establecidos.”

La norma sobre la cual conceptúa el organismo administrativo es la siguiente:

“Artículo 107-1. Limitación de deducciones. Las siguientes deducciones serán aceptadas fiscalmente siempre y cuando se encuentren debidamente soportadas, hagan parte del giro ordinario del negocio, y con las siguientes limitaciones:

1. Atenciones a clientes, proveedores y empleados, tales como regalos, cortesías, fiestas, reuniones y festejos. El monto máximo a deducir por la totalidad de estos conceptos es el 1% de ingresos fiscales netos y efectivamente realizados.
2. Los pagos salariales y prestacionales, cuando provengan de litigios laborales, serán deducibles en el momento del pago siempre y cuando se acredite el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para la deducción de salarios.”

En relación con la cual se hace la aclaración pertinente, como a continuación se transcribe:

“Nótese como en la norma y el antecedente citado la palabra atención está asociada a un concepto diferente al planteado en la consulta. En efecto, en ese caso se refiere a regalos, fiestas, reuniones y festejos, que resulta acorde con la definición de la Real Academia Española (2. f. Cortesía, urbanidad, demostración de respeto u obsequio).

En contraste la pregunta enfoca el concepto de atención a una especie “subsidio” de incapacidad, en virtud de una relación laboral, tema respecto del cual este Despacho se permite traer a colación lo señalado en el Oficio 024449 del 24 de agosto de 2015:

“(…) las demás sumas reconocidas como bien sean de origen común o profesional, que están a cargo de las entidades del Régimen de Seguridad Social, no se enmarcan dentro del concepto de salario que deba pagar el empleador y en tal medida, por sustracción de materia no es aplicable el artículo 108 del Estatuto Tributario y demás normas concordantes. Es decir estas últimas no son ni pueden ser tomadas por el empleador como deducción en el impuesto sobre la renta.”

Así las cosas, de acuerdo al contenido y los antecedentes del artículo 107-1 del Estatuto Tributario, la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales interpreta que no puede entenderse como una atención a los empleados, el pago de incapacidades en la parte que excede el 66.6% y por lo tanto no aplica la posibilidad de tomarlo como una deducción fiscalmente aceptada, en el porcentaje y según los requisitos allí establecidos.

 

SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS NO ESTAN EN LA OBLIGACION LEGAL DE LLEVAR LIBROS DE ACTAS

La Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-013301 del 05 de febrero de 2018, se pronunció acerca de si la sucursal en Colombia de la sociedad extranjera se encuentra o no obligada a inscribir el libro de actas en el registro mercantil que lleva la cámara de comercio, y la normatividad que lo regula.

A este respecto, la Superintendencia de Sociedades menciona:

“(…) hay que tener en cuenta que en razón a ser simples derivaciones de la casa matriz, las sucursales de sociedades extranjeras carecen de personería jurídica para actuar. En efecto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 497 del Código de Comercio, procede remitirse a la definición de sucursal que trae el artículo 263 del mismo código, según el cual se tiene que “son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de sus negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad”. (…).

Por consiguiente y como lo menciona el concepto sub- examine:

“hay que tener en cuenta que en razón a ser simples derivaciones de la casa matriz, las sucursales de sociedades extranjeras carecen de personería jurídica para actuar.”

Profundizando aún más en el concepto al indicar que:

“(..)de ahí que por disposición expresa de los artículos 471 y 472 ibidem, las mismas sólo cuentan con un apoderado general para atender los negocios en Colombia que actúa como representante, quien deberá tener uno o más suplentes, así como con un revisor fiscal, cuya designación ha de constar en el documento o resolución a través del cual la sociedad extranjera acuerde establecer negocios permanentes en el piais, documento que una vez protocolizado deberá inscribirse en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde va a desarrollar su actividad.

En este orden de ideas es obvio que las referidas sucursales no celebran reuniones de junta de socios o asamblea general de accionistas, y por lo mismo, no están obligadas legalmente a llevar, ni por ende a inscribir en el registro mercantil el libro de actas de que trata el artículo 195” (Subraya fuera de texto)

En ese orden de ideas como lo establece la Superintendencia de Sociedades las sucursales no son consideradas sociedades constituidas bajo la legislación nacional y por lo tanto, estas carecen de personería jurídica para actuar.


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La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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