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Boletín Legal y Tributario – Septiembre 2018

PACTOS SOCIETARIOS EN SAS NO PUEDEN VULNERAR LAS NORMAS CIVILES CONCERNIENTES A UNA SUCESIÓN

Mediante el Oficio Nº 220-096050 de 09 de julio de 2018, de la Superintendencia de Sociedades, se pronunció en cuanto causales de exclusión de normas del orden sucesoral, en el caso que en dicho proceso las acciones resulten asignadas a un tercero que no es accionista por cualquier tipo de adjudicación forzosa cuando así se pacte en los estatutos de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1258 de 2008.

Al respecto, la Entidad dijo lo siguiente:

“(…) es preciso acudir de nuevo a la regla general de remisión prevista en el artículo 45 de la mencionada Ley 1258 para advertir que en este caso la ley no contempla norma alguna relativa al tema.

Sin embargo, no es posible inferir de ahí que sea discrecional de las partes estipular a su discreción condiciones sobre este aspecto, en tanto más que limitaciones sobre la negociación de acciones, se trata de actos u operaciones que comprometen la disposición de bienes del patrimonio de la persona a su muerte, los cuales, como es sabido, son materia de la que se ocupa el Código Civil, particularmente el Libro Tercero que regula la sucesión por causa de muerte, hecho jurídico a partir del cual surgen por ministerio de la ley una serie de derechos a favor de terceros, que trascienden más allá del ámbito de la estructura interna de la sociedad mercantil y de las relaciones entre los socios, y que se gobiernan por normas de orden público de la Legislación Civil.

En ese orden de ideas, a juicio de este despacho no resultan ajustadas a derecho estipulaciones estatutarias que provean procedimientos encaminados a permitir la disposición de las acciones que pertenezcan al accionista al momento de su muerte a personas determinadas previamente, toda vez que los estatutos relacionados con la destinación de las titularidades y las relaciones jurídicas activas como pasivas de la persona después de su muerte, se rigen por instituciones jurídicas reservadas al ordenamiento civil, ley que no es susceptible de tratarse en el contexto de los estatutos sociales.(…)”. (Subraya y negrita fuera de texto)

En éste contexto, la Superintendencia de Sociedades, deja claro que no es posible pactar exclusiones a los accionistas que resulten de un proceso sucesoral, por existir normas de orden público que determinan las reglas sucesorales mediante estipulaciones de la ley imperativa.

 

CONTABILIZACIÓN DEL PLAZO PARA EL PAGO DE DIVIDENDOS DECRETADOS POR SOCIEDAD ANÓNIMA

Mediante el Oficio Nº 220-095-980 de 07 de julio de 2018, de la Superintendencia de Sociedades, se pronunció en cuanto al plazo con el que cuentan las sociedades anónimas para cancelar los dividendos que han sido decretados, en los casos en que la asamblea no ha dispuesto un término específico para el efecto, y partir de cuándo se cuenta la mora de dichos pagos.

Al respecto la Entidad manifestó lo siguiente:

“(…) Para efectos de la interpretación de la norma transcrita, es pertinente acudir a las reglas que consagra el Código Civil para el efecto y en tal virtud, acudir al artículo 27, que dispone lo siguiente: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, por lo tanto, si la asamblea al decretar el dividendo, no indicó la fecha para hacer el pago, el término para hacerlo vence al año siguiente a la media noche del mismo día en que fueron decretados, interpretación que coincide con la planteada por la consultante, en cuanto a que la sociedad únicamente se constituirá en mora una vez haya transcurrido un año desde el decreto de dichos dividendos. (…)” (Subraya y negrita fuera de texto)

Para la Entidad resulta claro que el término se cuenta a partir del día en el que fueron decretados, obedeciendo a la regla de contabilización de términos establecida en los artículos 59 y 62 del Código de Régimen Político y Municipal.

 

ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR UN MANDATARIO DE UNA ENTIDAD DEL EXTERIOR

La Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, mediante el Oficio No. 000615 del 30 de abril del 2018, se pronunció en cuanto a la responsabilidad del impuesto sobre las ventas, por la facturación que realizan empresas del exterior hacia el territorio nacional, a través de un mandatario

Al respecto la Entidad manifestó, que resultaba necesario diferenciar dos situaciones que se pueden presentar en el caso planteado de representación en el territorio nacional: i) Si puede predicarse respecto de la sociedad extranjera la existencia de un establecimiento permanente, o ii) Si se está en presencia únicamente de un contrato de mandato.

Para tal efecto, la DIAN hizo referencia al artículo 20 del Estatuto Tributario, y al 20-1, en el cual se consagran los eventos en los cuales se considera que una sociedad extranjera tiene un establecimiento permanente en el país, así las cosas subrayó de dicha norma lo siguiente:

“(…) También se entenderá que existe establecimiento permanente en el país, cuando una persona, distinta de un agente independiente, actúe por cuenta de una empresa extranjera, y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la empresa. Se considerará que esa empresa extranjera tiene un establecimiento permanente en el país respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa extranjera, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el parágrafo segundo de este artículo. (…)” (Subraya del texto)

Bajo dicho entendimiento, la DIAN consideró que la anterior normatividad, le conlleva a determinar que en caso de encontrarse frente a la figura del Establecimiento Permanente, éste será contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que le sean atribuibles conforme lo dispone el artículo 20-2 del E.T; y en consecuencia, deberá cumplir con todas las obligaciones tributarias inherentes a su calidad, tales como inscribirse en el RUT, efectuar retención en la fuente, recaudo del IVA y presentación de la declaración del impuesto sobre la renta en calidad de establecimiento permanente de la sociedad extranjera, según lo reitera al citar el Oficio 034105 de 21 de Diciembre de 2017, y aclarando dicha circunstancia anexando los Oficios Nos. 057322 de Octubre 6 de 2014 y 023761 de agosto 18 de 2015.

Ahora bien, la Entidad aclaró, que en el caso en el cual, no se den los supuestos para que se considere que la sociedad extranjera tiene un establecimiento permanente en el país, y en su lugar se configure un contrato de mandato, se consideró por la Entidad que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 compilado en el artículo 1.2.4.11 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, que en palabras de la Entidad:

“(…) En este contexto, es claro que el mandatario en su gestión y como bien lo señala la mencionada disposición deberá tener en cuenta la calidad del mandante, cuando actúe en cumplimiento de su encargo. Como quiera que la sociedad extranjera no es responsable del impuesto sobre las ventas, el mandatario no deberá recaudar el impuesto sobre las ventas generado por la operación. Sin embargo, esto no significa que la operación gravada se quede sin impuesto sobre las ventas, pues en este caso deberá tenerse en cuenta lo referido a la retención prevista en los artículos 437-1 y siguientes del Estatuto Tributario. (…) Y de manera concordante el artículo 437-2: (…)”

Sin embargo, la DIAN advirtió que dicha obligación le correspondía en los términos precitados, sin perjuicio de la facturación y cobro del impuesto al mandante por parte del mandatario en lo concerniente al pago de sus honorarios, motivo por el cual, anexó el Concepto No. 111490 de Noviembre 15 de 2000, para sustentar tal aclaración final.

 

LA GANANCIA EN LA LIQUIDACIÓN DE UN CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN SE TRATA COMO UNA RENTA ORDINARIA

La Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, mediante el Oficio No. 017140 de 03 de julio del 2018, se pronunció con lo relacionado a la interpretación de las normas tributarias en aras de precisar aspectos con respecto al tratamiento tributario aplicable a la liquidación de un contrato de cuentas en participación, particularmente, si para el SOCIO OCULTO, el ingreso derivado de la liquidación de un contrato de cuentas en participación que ha tenido una duración de más de dos años entre la suscripción del mismo y el momento de la liquidación, debe ser registrado en la declaración de renta como una ganancia ocasional.

En éste contexto, la DIAN determinó lo siguiente en el aparte II del Oficio, relativo al “Tratamiento Tributario de los ingresos derivados de la liquidación de los contratos de cuentas en participación”, allí se aclaró que para dicha clase de contratos, el partícipe es considerado como independiente fiscalmente y por lo tanto las utilidades derivadas del contrato de cuentas en participación por cada uno, forma parte de su renta individual.

En éste contexto, la Entidad determinó lo siguiente:

“(…) Teniendo en cuenta que el contrato de cuentas en participación no es considerado como una sociedad comercial y en virtud de esto no se pueda dar aplicación a las reglas de liquidación de sociedad, el ingreso producto de la liquidación del contrato es un ingreso ordinario gravado con la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios de las personas jurídicas y, para las personas naturales, se deberá incluir en la cédula que le corresponda. (…)” (Subraya y negrita fuera de texto)

Lo anterior debido a que para las consideraciones proferidas por la Entidad, dichos ingresos son susceptibles de constituir un incremento neto en su patrimonio y son gravables según el Concepto DIAN 025670 de marzo de 2000, por lo cual, el exceso entre lo derivado de la liquidación y lo aportado al contrato, tiene como consecuencia, la connotación de ingreso ordinario, ya que proviene de una actividad comercial ordinaria y recurrente del contrato en cuentas en participación.

Así las cosas, dicho ingreso da lugar a un aumento en el patrimonio de cada partícipe, diferente a los incrementos relacionados con las contribuciones de los mismos, y en ese sentido, al ser considerado como un ingreso ordinario y teniendo en cuenta que el contrato de cuentas en participación no puede ser considerado como una sociedad comercial, para la DIAN, no le resultaría aplicable lo consagrado en el artículo 301 del Estatuto Tributario (utilidades originadas en la liquidación de sociedades); y por lo tanto, dicho exceso sobre el capital aportado no podrá ser considerado como una ganancia ocasional.
  

EXTRAVÍO DEL LIBRO DE ACTAS PUEDE RECONSTRUIRSE CON COPIAS

Mediante el Oficio Nº 220-096461 de 09 de julio de 2018, de la Superintendencia de Sociedades, se pronunció sobre el extravío del libro de actas, en particular frente al caso tal, en el cual las mismas no fueren inscritas por la compañía, por no contar con libro, siendo firmadas en hojas blancas autenticadas.

Al respecto, la Entidad citando diversas disposiciones normativas del Código de Comercio y del Decreto 2649 de 29 de diciembre de 1993, manifestó siguiente:

“(…) El análisis conjunto de tales disposiciones permite aseverar que el administrador tiene la custodia de los libros de comercio en los que consta toda la actividad de la sociedad, y en tal virtud tiene el deber de conservarlos en su poder y estar atento a su diligenciamiento, siendo por ello responsable ante los socios, el ente social y los terceros por la integridad de los mismos, esto es, por la completitud y veracidad de la información que contengan.

En consecuencia, si por cualquier circunstancia el administrador pierde la custodia de cualquiera de los libros de comercio, incluyendo el libro de actas, debe proceder a denunciar su pérdida, extravío o destrucción, y a reconstruirlo en el menor tiempo posible, inscribiendo luego los documentos o actas que den cuenta de los hechos posteriores al acontecimiento que obligó a la reconstrucción, dejando todas las observaciones que corresponda en relación con los mismos.

Ahora bien, si el extravío del libro de actas se produjo por el accionar doloso de alguno de los socios o de terceros, con el fin de ocasionar perjuicios a la sociedad, a otros socios o a terceros, es necesario que se formule la denuncia penal respectiva. (…)”

Para la Entidad, se aclara que puede observarse que la legislación ofrece los mecanismos válidos para proceder a la denuncia de la pérdida, hurto o malversación del libro de actas, mediante denuncias de tipo formal ante las autoridades no solo civiles, sino también de tipo penal.

Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades citando el Oficio 220-006721 del 25 de enero de 2012, precisó sobre la reconstrucción del libro de actas, lo siguiente:

“(…) Para dar respuesta a la consulta planteada, se hace necesario recurrir al texto del artículo 135 del Decreto 2649 de 1.993, que consagra que previa la denuncia correspondiente por pérdida, extravío o destrucción de alguno de los libros o papeles del ente económico, los registros de ellos deben reconstruirse dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia del hecho, tomando como base, entre otros, los informes de terceros y demás documentos que se consideren pertinentes.

Del texto de la citada norma se advierte que es obligación del representante legal, adelantar todas las gestiones y actuaciones tendientes a reemplazar la información contenida en el libro de actas, tratando de obtener copia de las actas que por cualquier razón reposen en poder de terceros, a manera de ejemplo: bancos, notarias, entidades del Estado o terceros en general. (…)” (Subraya y negrita fuera de texto)

La Entidad, para sustentar su posición, acudió al oficio SL07757 de 6 de abril de 1987, relativo a la reconstrucción de libros de actas, en la que se consideró que “un libro de actas puede reconstruirse tomando como base la copia de las actas que obran en los archivos de la compañía”, allí consideró lo siguiente:

“(…) 1. Si las copias son auténticas, es decir llenan los requisitos exigidos por los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, pueden transcribirse en el nuevo libro sin el lleno de ningún requisito.

2. Si son simples fotocopias, es necesario establecer su autenticidad, antes de su trascripción, vr. gr. por testimonios de personas que hayan intervenido en su elaboración o en el original como testigos actuarios o que las hayan reconocido posteriormente; por información de un juez o de un notario que haya conocido el original, luego de efectuada la correspondiente confrontación, aun cuando el documento no se halle protocolizado en esa notaría o en el archivo del juzgado (artículo 253 del Código citado). (…)” (Subraya y negrita fuera de texto)

En éste contexto, la Superintendencia advirtió que de acuerdo con el artículo 39 del Código de Comercio, antes de efectuar lo anterior, debe darse cumplimiento a la obligación de inscribir en el Registro Mercantil el libro mencionado para dar así seguridad y certeza a los asientos que allí se hagan.

La Entidad concluye que si la reconstrucción del libro de actas no es posible, en el informe final de gestión como representante legal de la sociedad, se puede dejar constancia de la necesidad de realizar tales actuaciones y proceder a la entrega formal del acta que no haya sido incorporada.

 

PROYECTO DE RESOLUCIÓN DE LA DIAN PARA SER CATALOGADO COMO GRAN CONTRIBUYENTE

La DIAN, ha publicado un proyecto de resolución para derogar las disposiciones establecidas en las Resoluciones 0027 de 23 de enero de 2014, 0059 de 20 de febrero de 2014 y 0254 del 11 de diciembre de 2014, con el propósito de establecer los requisitos y el procedimiento para ser calificado como Gran Contribuyente.

Según la Entidad, esto se debe a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 22 de la Ley 1819 de 2016, para la determinación del impuesto sobre la renta y complementario, en el valor de los activos, pasivos, patrimonio, ingresos, costos y gastos, se establece que los sujetos pasivos de este impuesto obligados a llevar contabilidad aplicarán los sistemas de reconocimiento y medición, conforme con los marcos técnicos normativos contables vigentes en Colombia, y en concordancia con el artículo 60 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 40 de la Ley 1819 de 2016, se dispuso que para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad los activos fijos corresponden a todos aquellos activos diferentes a los inventarios y se clasificarán de acuerdo con los nuevos marcos técnicos normativos, tales como propiedad, planta y equipo, propiedades de inversión, activos no corrientes mantenidos para la venta.

Y para tal efecto, y por seguridad jurídica a los contribuyentes, la DIAN, expresa que en dicho proyecto de resolución, se precisan las causales de retiro de la calidad de Gran Contribuyente, así como el año gravable de la información a tener en cuenta al momento de la calificación y se señalan los casos en que no es procedente otorgar dicha calificación.

Dicho lo anterior, en éste Proyecto de Resolución, la DIAN pretende establecer lo siguiente:

1. Como requisitos para ser calificado como Gran Contribuyente:

Serán calificados como Grandes Contribuyentes, los contribuyentes, responsables o agentes retenedores que cumplan con al menos uno de los siguientes requisitos, de acuerdo con la información disponible en las bases de datos de la DIAN:

“(…) 1. Que las propiedades, planta y equipo, propiedades de inversión o activos clasificados como no corrientes mantenidos para la venta (ANCMV) declarados en el impuesto de renta y complementario del año gravable anterior a la calificación, sean superiores a 3.000.000 de Unidades de Valor Tributario -UVT.

2. Que el patrimonio líquido declarado en el impuesto de renta y complementario del año gravable anterior a la calificación sea superior a 3.000.000 de Unidades de Valor Tributario -UVT.

3. Que los ingresos brutos declarados en el impuesto de renta y complementario del año gravable anterior a la calificación sean superiores a 3.000.000 de Unidades de Valor Tributario -UVT.

4. Que el valor del total del impuesto a cargo declarado en el impuesto de renta y complementario del año gravable anterior a la calificación sea superior a 35.000 Unidades de Valor Tributario -UVT.

5. Que el total de retenciones informadas en las declaraciones mensuales de retención en la fuente del año gravable anterior a la calificación, sea superior a 300.000 Unidades de Valor Tributario -UVT.

6. Que el total del impuesto generado por operaciones gravadas informadas en las declaraciones del impuesto sobre las Ventas –IVA del año gravable anterior a la calificación, sea superior a 200.000 Unidades de Valor Tributario -UVT.

7. Que el valor CIF de las importaciones del año gravable anterior a la calificación sea superior a 10.000.000 de dólares de Norteamérica.

8. Que el valor FOB de las exportaciones del año gravable anterior a la calificación sea superior a 10.000.000 de dólares de Norteamérica. (…)”

Para tal efecto, por parte de personas naturales, se tendrá en cuenta la declaración del impuesto sobre la renta y complementario correspondiente al año gravable anterior. Igualmente, no serán objeto de calificación como Gran Contribuyente las Uniones Temporales ni los Consorcios, así como aquellos contribuyentes, responsables o agentes de retención que a la fecha de la realización del estudio se encuentren incursos en las causales establecidas para el retiro de la calificación del mismo proyecto de resolución, teniendo en cuenta que la UVT que se utilice para la calificación, será la correspondiente al año gravable de las declaraciones de donde se obtenga la información.

2. En cuanto al procedimiento de calificación como Gran Contribuyente

La DIAN, pretende establecer que éste procedimiento se realice cada dos años fiscales, por la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección de Gestión de Ingresos, quien realizará un estudio de los contribuyentes de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 562 del Estatuto Tributario, y según los requisitos fijados en el artículo 1º del proyecto de resolución, junto con el análisis de la información contenida en las bases de datos de la entidad, luego presentará el estudio ante el Comité de Programas de la DIAN para su análisis y aprobación.

Una vez aprobado el listado de contribuyentes por parte del Comité de Programas de la DIAN, el Director General proferirá la resolución mediante la cual se establecen los Grandes Contribuyentes para las dos vigencias fiscales siguientes.

Dicha Resolución, según el proyecto, deberá proferida con anterioridad al 15 de diciembre del año fiscal en el que se realiza el estudio; así mismo, cuando la calificación o exclusión se realice sobre personas naturales, la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas comunicará esta situación a los contribuyentes, a más tardar el 30 de noviembre del año fiscal en que se realiza el estudio.

A pesar de lo anterior, en el proyecto se establece que, el Director General de la DIAN podrá en cualquier momento calificar como Gran Contribuyente, aquellos contribuyentes, responsables o agentes retenedores propuestos por la Dirección de Gestión de Ingresos, siempre y cuando se presente el estudio descrito en el artículo 2 de la presente resolución o aquellos relacionados con las actividades económicas definidas para el control por el comité de programas de la Entidad, de conformidad con lo establecido por el artículo 562 del Estatuto Tributario.

3. En cuanto a la vigencia de la calificación.

Según el proyecto de Resolución, se establece que la calificación como Gran Contribuyente del artículo 562 del Estatuto Tributario, tendrá una vigencia de dos (2) años fiscales, con excepción de aquella que se realice sobre actividades económicas definidas por el Comité de Programas de la DIAN, en cuyo caso la respectiva resolución señalará el término de su vigencia.

4. En cuanto al retiro de la calificación como Gran Contribuyente.

Tenemos que el proyecto de Resolución establece que las causales para retirar la calificación de Gran Contribuyente corresponderían a las siguientes:

“(…) 1. Encontrarse en proceso de liquidación, concordato, acuerdo de reestructuración o reorganización.

2. Que el contribuyente, responsable o agente de retención calificado como gran contribuyente se encuentre omiso en la presentación de sus declaraciones tributarias, aduaneras o cambiarias, tenga declaraciones de retención en las fuentes ineficaces, declaraciones que se tengan como no presentadas o sin efecto legal alguno.

3. Que el contribuyente, responsable o agente de retención calificado como gran contribuyente tenga obligaciones en mora por conceptos tributarios, aduaneros o cambiarios, superior a seis (6) meses.

4. Haber sido sancionado durante el último año por incumplimiento de los deberes de facturar e informar o por hechos irregulares en la contabilidad, mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado.

5. Encontrarse en estado de sucesión ilíquida.

6. Que el contribuyente, responsable o agente de retención calificado como gran contribuyente en caso de fusionarse, haya sido absorbido.

7. Que el contribuyente, responsable o agente de retención calificado como gran contribuyente se haya escindido, cuando la escisión implique disolución. (…)”

Finalmente, el proyecto de Resolución establece que las causales establecidas serán objeto de verificación de manera permanente, por parte de la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección de Gestión de Ingresos, y en ese contexto, el Director General de la DIAN con fundamento en el informe que le presente dicha Subdirección, proferirá las resoluciones a que haya lugar retirando la calidad de Gran Contribuyente. En consecuencia, contra dicha actuación procede únicamente el recurso de reposición.
 


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La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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