Our Blog

Boletín Jurídico Laboral Julio

 SI SE CUMPLEN LOS REQUISTOS ESTABLECIDOS EN LA NORMATIVA, EL EMPLEADOR PODRÁ SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DEL TRABAJADOR.

El Ministerio del Trabajo mediante concepto de interpretación No. 1200000-114798 de 02 de mayo de 2015, resolvió que si el trabajador o servidor público cumple con los requisitos establecidos en la norma para tener derecho a la pensión, y este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre del trabajador.

La anterior conclusión, con base a lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que modifica el artículo 33 de la ley 100 de 1993, el cual establece lo siguiente:

“(…)

Parágrafo 3 Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones., establece lo siguiente

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.”

Se desprende de lo anterior, que la norma le permite al empleador la facultad de adelantar el trámite para el reconocimiento de la pensión de vejez, si transcurridos los treinta (30) días después de que el trabajador haya acredita el cumplimiento de los requisitos previstos al efecto, y este no la ha solicitado. Así, el empleador podrá solicitar ante la administradora de pensiones, el reconocimiento de ésta a nombre del trabajador.

EL EMPLEADOR NO PODRÁ IMPONER A LOS TRABAJADORES SANCIONES DISCIPLINARIAS QUE NO ESTEN EXPRESAMENTE ESTABLECIDAS EN EL REGLAMENTO INTERNO DEL TRABAJO.

El Ministerio del Trabajo mediante concepto de interpretación No. 1200000-83764 de fecha 13 de mayo de 2015, resolvió que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo el empleador no puede imponer a sus trabajadores sanciones no previstas en el Reglamento Interno, Pacto o Convención Colectiva. Para llegar a tal determinación, el Ministerio del Trabajo analizó la normativa prevista en el Código Sustantivo del Trabajo (en lo sucesivo CST), indicando que:

ARTÍCULO 104. DEFINICION. Reglamento de trabajo es el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestación del servicio.

ARTÍCULO 106. ELABORACION. El empleador puede elaborar el reglamento sin intervención ajena, salvo lo dispuesto en pacto, convención colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores.

 ARTÍCULO 107. EFECTO JURIDICO, El reglamento hace parte del contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores del respectivo establecimiento, salvo estipulación en contrario, que, sin embargo, solo puede ser favorable a! trabajador.

ARTÍCULO 108. CONTENIDO. El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos:

 (…)

  1. Orden jerárquico de los representantes del empleador, jefes de sección, capataces y vigilantes.
  2. Especificaciones de las labores que no deben ejecutar las mujeres y los menores de dieciséis (16) años.
  3. Normas especiales que se deben guardar en las diversas clases de labores, de acuerdo con la edad y el sexo de los trabajadores, con miras a conseguir la mayor higiene, regularidad y seguridad en el trabajo.
  4. Obligaciones y prohibiciones especiales para el empleador y los trabajadores.
  5. Escala de faltas y procedimientos para su comprobación escala de sanciones disciplinarias y forma de aplicación de ellas.
  6. La persona o personas ante quienes se deben presentar los reclamos del personal y tramitación de éstos, expresando que el trabajador o los trabajadores pueden asesorarse del sindicato respectivo.

(…)”

Acorde con lo dispuesto por el Legislador en los artículos citados, el Reglamento Interno de Trabajo se configura como el conjunto de normas que prevén las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores, el cual deberá contener por mandato normativo la jerarquía de los cargos, las obligaciones y prohibiciones tanto para el empleador como para los trabajadores, la escala de faltas, y los procedimientos para su comprobación y aplicación de las sanciones disciplinarias pertinentes.

De igual forma, se debe tener en cuenta la disposición contenida en el numeral 1° del artículo 58 del CST que prevé dentro de las obligaciones especiales del trabajador, prestar especial observancia a los preceptos del Reglamento, acatando y cumpliendo las órdenes impartidas por el empleador.

Finalmente el Ministerio señaló que, si el empleador considera necesario imponer alguna sanción al trabajador por su comportamiento, debe tener en cuenta lo previsto en el Reglamento Interno de Trabajo, observando la escala de faltas y el procedimiento para la aplicación de la sanción respectiva. En todo caso, deberá tener presente lo dispuesto en los Artículos 111, 112 y 115 del CST.

 

EL USO DE LA PRUEBA DEL POLÍGRAFO EN PROCESOS DE SELECCIÓN DE PERSONAL SE PODRÁ PRACTICAR SIEMPRE Y CUANDO SE CUENTE CON LA AUTORIZACIÓN ESCRITA DE LA PERSONA A EXAMINAR.

El Ministerio del Trabajo mediante concepto de interpretación No. 1200000-116435 de fecha 01 de julio de 2015, resolvió que el uso de la prueba del polígrafo en procesos de selección de personal se podrá practicar siempre y cuando se cuente con la autorización escrita de la persona a examinar.

El Ministerio determinó que a la fecha no existe en Colombia un texto normativo que regule la práctica de la prueba del polígrafo, así como tampoco existe disposición alguna que prohíba su práctica. Por lo anterior, el Ministerio examinó lo establecido en el numeral 5 del artículo 57 del CST, el cual establece entre las obligaciones especiales del empleador la siguiente:

“(…)

  1. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos (…)”.

Como se observa, de manera directa recae sobre el empleador la obligación incondicional del respeto a la dignidad del trabajador, ya que el Legislador fue enfático al indicar que se debe guardar absoluto respeto al trabajador en relación con su dignidad y creencias. En este punto, el Ministerio en el concepto in comento, cita un pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia No. T-940 de 2012 que resolvió el concepto, principio y valor de la dignidad humana así:

“(…)Como ya ha hecho carrera en la jurisprudencia de esta corporación, la dignidad humana, como entidad normativa, puede comprender tres objetos concretos de protección: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse según sus características (vivir corno se quiera); (ii) la presencia de ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien) y (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). Desde la perspectiva de la funcionalidad del concepto, la dignidad humana se ha entendido con una triple naturaleza de derecho fundamental, principio y valor. A grandes rasgos, la dignidad humana como derecho fundamental implica la correlatividad entre la facultad de exigir su realización en los ámbitos a los que atañe y el deber de proporcionarlos; como principio puede entenderse como una de los fundamentos que dieron origen a la aparición del Estado colombiano de hoy, así como un mandato de optimización, cuya realización se debe propender en la mayor medida posible; finalmente, como valor, la dignidad representa un ideal de corrección al que tiende el Estado y que le corresponde preservar (…)”.

Se colige de tal postura, que la dignidad humana se constituye como un derecho fundamental de todo ser humano, un principio constitucional y un valor que sirve como fundamento de todo el Ordenamiento Jurídico colombiano. Así las cosas, y tal como se indicó antes, no existe prohibición expresa para el uso de la prueba del polígrafo sobre un trabajador, no obstante el Ministerio cita la Resolución 2593 de 2003, proferida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, mediante la cual autorizó exclusivamente a los servicios de vigilancia y seguridad privada para que implementen en los procesos de selección de personal el examen fisiológico de polígrafo, definiendo tal prueba en los términos siguientes:

“Entiéndase por examen psicofisiológico de polígrafo, la medición de las reacciones fisiológicas del examinado que se presentan cuando dice algo que no corresponde con la realidad. El examen, se realizará mediante un instrumento científico altamente sensible que medirá los cambios en la presión sanguínea, respiración y conductancia galvánica de la piel, entre otras.”

A su vez, la Superintendencia indicó que debe contarse con las siguientes garantías a favor del aspirante para que sea posible la práctica de la prueba, a saber:

  1. Las personas que presten los servicios de poligrafía están obligadas a guardar absoluta reserva sobre la información obtenida.
  1. Debe ser autorizada por escrito previa y voluntariamente por parte del aspirante.
  1. El examinado debe ser informado por el personal a cargo de su práctica sobre cómo funciona el polígrafo, advirtiéndole que de ninguna manera puede constituirse en un amenaza a su dignidad humana y demás derechos fundamentales.

En conclusión, siendo que ha sido previsto el uso de la prueba del polígrafo en procesos de selección de personal de las empresas dedicadas a la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada, y no encontrándose su práctica prohibida por la ley, podrían practicarla siempre y cuando se cuente con la autorización escrita de la persona a examinar respetándose así la dignidad humana.

 SOLO EN EL EVENTO EN QUE NO SE HUBIERAN REALIZADO TOTALMENTE LOS APORTES AL SISTEMA DE SALUD, RIESGOS PROFESIONALES Y PENSIÓN, EL CONTRATANTE DEBERÁ RETENER LAS SUMAS ADEUDADAS POR EL CONTRATISTAS AL MOMENTO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.

El Ministerio de Salud y Protección Social mediante concepto de interpretación No. 201511600948131 de fecha 01 de junio de 2015, resolvió que las entidades del sector público podrán retener las sumas adeudas por el contratista al Sistema de Salud, Riesgos Profesionales y Pensión, solo en el evento en que no se hubieran realizado en su totalidad.

El Ministerio preciso que, las entidades de naturaleza pública, en los procesos de contratación deben atender la disposición contenida en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, mediante la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social, la cual prevé que:

“La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

 En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento (…)”.

A su vez, citó que el deber de verificar el pago de los aportes a la seguridad social por parte del contratista, se desprende de igual forma en lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007:

“De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

 “Artículo 41. (…) Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Parágrafo 1°. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

 El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

Así las cosas, el Ministerio concluyó que por regla general, el pago de los aportes en cuestión le corresponde al contratista, mientras que al contratante le corresponde verificar que tales aportes se hagan en debida forma, validación que efectuará mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA). Ahora bien, si el contratista no cumpla con las reglas establecidas en las disposiciones antes citadas, faculta a la entidad pública para retener los aportes adeudados al sistema, y girarlos a través de la PILA al organismo respectivo.

 

 LA PERMANENCIA EN LAS INSTALACIONES DEL EMPLEADOR NO SE CONSIDERA SUBORDINACION SI TAL SITUACIÓN SE DEBE AL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Mediante la Sentencia con radicado No. 45950 de fecha 06 de mayo de 2015 con Magistrada Ponente Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió que la permanencia en las instalaciones del empleador no obedece a subordinación si tal situación se debe al cumplimiento del objeto del contrato de prestación de servicios, razón por la cual no existe un vínculo laboral.

La Corte en sus consideraciones y fundamentos, concluyó y resolvió que:

“(…) La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia procedió a no casar la sentencia que absolvió a la accionada de las pretensiones de la actora dirigidas a que se le condenara al reconocimiento y pago de cesantías e intereses a las mismas, primas legales, primas de servicios, indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, al establecer que se dedujo que la prestación del servicio del actor a favor de la demandada no estuvo sometida a una relación laboral única, dentro de los extremos temporales indicados en la demanda, pues entre los contratos de prestación de servicios celebrados se presentó solución de continuidad que varió de diez, quince, veinte y treinta días. Conclusión que, claramente, no le mereció ningún reparo al casacionista. Precisando que el actor estuviera sometido a un horario impuesto por la demandada, ni que ésta le haya hecho entrega de dotaciones, tampoco que su permanencia en las instalaciones de la accionada haya obedecido a la subordinación de aquél respecto de la empresa convocada a juicio, pues evidentemente, tal situación no obedecía más que al cumplimiento del objeto del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes (…)”.

Se desprende de lo anterior, que la Magistrada precisó que de las probanzas referidas no se puede inferir que el actor estuviera sometido a un horario impuesto por la demandada, ni que ésta le haya hecho entrega de dotaciones, tampoco que su permanencia en las instalaciones de la accionada haya obedecido a la subordinación de aquél, pues evidentemente, tal situación no obedecía más que al cumplimiento del objeto del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, razón por la cual no existe un contrato de índole laboral.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

SOMOS MIEMBROS DE GGI

www.ggi.com

No olvide seguirnos en redes sociales.

 Facebook Tower Consulting Twitter Tower Consulting

www.tower-consulting.com

GGI Independent Member

Tags:

This is a unique website which will require a more modern browser to work! Please upgrade today!