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Boletín Legal y Tributario – Julio 2017

PROCEDENCIA DE LA PRIMA EN COLOCACIÓN DE ACCIONES  PARA CAPITALIZAR UNA SOCIEDAD EN ESTADO DE DISOLUCIÓN

 La Superintendencia de Sociedades, mediante el Oficio No. 220-061029 de 23 de marzo de 2017, resolvió consulta que se le hiciera sobre la procedencia de emitir acciones con prima en colocación de acciones, en una compañía que sus últimos años ha tenido perdida contable, patrimonio neto negativo y está en causal de disolución por motivos de pérdidas.

Al respecto recordó que la prima en colocación de acciones corresponde a la diferencia entre el valor nominal y el valor pagado por la acción, y que si bien no está definido en la ley mercantil se encuentra ligado al incremento del capital suscrito el cual se realiza a través de la oferta de acciones, la cual se regirá por lo dispuesto en los estatutos y en la ley.

Menciona que la doctrina de la entidad a través de los años, y en virtud de los cambios en la legislación tributaria, ha compartido la posición que la prima en colocación hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compañía el cual se obliga a pagar al momento de la suscripción o al momento de aceptar el acuerdo que aumenta el capital social, lo cual se refleja en dos partidas patrimoniales, la del capital social  y la de la prima en colocación de acciones.

De acuerdo con lo anterior la Superintendencia es enfática en decir que al ser un aporte, la prima en colocación debe seguir las reglas del capital, y en consecuencia se sujeta a lo dispuesto en el art. 144 del Código de comercio, el cual dispone que los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés antes de que disuelta la sociedad se haya pagado el pasivo externo.

Así las cosas, la autorización de disminución del capital social y de la prima de colocación de acciones, deberá regirse por lo previsto en el artículo 145 del código de Comercio, razón por la cual requerirá de autorización de la Superintendencia de Sociedades o de la superintendencia Financiera según el caso, y dicho reembolso se hará indistintamente para todos los asociados en proporción al valor nominal de su participación, siempre que los estatutos no establezcan algo diferente.

Finaliza, considerando que, para efectos de determinar la causal de disolución por perdidas, únicamente se tendrá en cuenta que “(…) el capital suscrito o social sea superior al patrimonio en el porcentaje exigido por la ley (…)”, así se entienda la prima en colocación como un aporte, sin embargo esta “(…) podrá aplicarse a perdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución tal como se predica del capital social(…)”, es decir que los socios podrán disponer de la prima en colocación para enjugar perdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución.

Concluye la Superintendencia que, el emitir o no acciones con prima en colocación, es viable siempre que los potenciales suscriptores estén dispuestos a pagar un sobre precio por las acciones, ya que se estaría efectuando una capitalización, que constituye una forma de restablecer el patrimonio cuando se encuentra en causal de disolución una sociedad.

CONSECUENCIAS POR NO RENOVAR LA MATRÍCULA MERCANTIL

 La Superintendencia de sociedades, mediante oficio No. 220-089151 del 27 de abril de 2017 al dar respuesta a los interrogantes planteados sobre aquellas sociedades que en estado de disolución, inactivas, o sin renovación de matrícula frente a sus obligaciones, recuerda el deber que tienen todos los comerciantes de registrarse su matrícula mercantil, libros y documentos que exijan la formalidad ante las cámaras de comercio que llevan el registro mercantil.

La matrícula debe renovarse cada año dentro de los 3 primeros meses, informando a la cámara de comercio los cambios relacionados con la actividad comercial, de no hacerlo, la persona será sancionada con una multa impuesta por la Superintendencia de Industria y comercio y puede dar lugar a la cancelación de la matrícula, si la renovación no ha ocurrido durante un término superior a los cinco años y dicha obligación cesa cuando la sociedad se halla disuelta y en estado de liquidación, sin perjuicio de la sanción.

En ese orden de ideas, mientras no se halle disuelta la sociedad conserva su capacidad jurídica y podrá desarrollar su objeto social, ejercer derechos, contraer obligaciones y ser sancionada por el incumplimiento de sus deberes.

No obstante durante el proceso de liquidación la sociedad puede ser ejecutada para el cobro de la multa impuesta por el incumplimiento del deber de renovar, pues la personalidad jurídica se mantiene hasta que se inscriba la cuenta final de liquidación como lo establece el artículo 222 del Código de Comercio. De ahí que el liquidador dentro de sus funciones está la de concluir los negocios pendientes dentro de los cuales se encuentra la cancelación del pasivo a su cargo, respetando la prelación de créditos.

Trae a colación el concepto emitido mediante el Oficio No. 220-200886 del 22 de diciembre de 2015, mediante el cual se indicó:

“(…)

En cuanto a la cancelación de la matrícula mercantil, trámite que debe cumplirse por parte de las Cámaras de Comercio, es del caso observar que de acuerdo con el artículo 31 del Código de comercio, la solicitud de matrícula debe efectuarse dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad fue constituida. De la misma manera y aunque la norma no lo expresa, se entiende que cuando una sociedad disuelta hubiere culminado el trámite liquidatorio, previa la aprobación de la cuenta final de liquidación y entregado a los socios el remanente que les corresponda, deberá cancelar la matrícula mercantil; a partir de ese momento desaparece como persona jurídica y en tal virtud, no tiene capacidad para contratar ni con el estado ni con personas naturales o jurídicas de ninguna índole.

“(…)

“Ahora bien, si la inquietud sobre la cancelación de matrícula mercantil está relacionada con la disolución y liquidación de la sociedad, cabe observar que por virtud del artículo 31 de la Ley 1727 del 11 de julio de 2014, mediante la cual se modifica el Código de Comercio y entre otras se fijan normas para el funcionamiento de las Cámaras de Comercio, se establece como causal de disolución de las sociedades comerciales, la no renovación de la matrícula mercantil durante los cinco años anteriores a la vigencia de la ley, de donde se infiere que cumplido este presupuesto legal, la sociedad queda disuelta y en estado de liquidación, pero desde luego no puede cancelarse el registro mercantil sin que previamente se hubiere realizado el trámite de liquidación del patrimonio social.

“(…)

“Ahora bien, como quiera que su solicitud se dirige a determinar si la cancelación de la matrícula mercantil por si misma conduce a que la sociedad cuya matrícula mercantil fue cancelada pierda capacidad jurídica para contratar, la respuesta en concepto de esta Oficina sería afirmativa, en el entendido que para el caso de las sociedades comerciales la cancelación definitiva de la matrícula mercantil sólo procede cuando previamente se ha inscrito la cuenta final de liquidación, momento a partir del cual la sociedad pierde la calidad de comerciante y como consecuencia de la liquidación, desaparece como persona jurídica para todos los efectos a que haya lugar.

(…)”.

Concluye entonces el concepto, que toda sociedad disuelta y en estado de liquidación, sin importar la causal, así como aquellas inactivas, son sujetos de derechos y obligaciones al conservar su personería jurídica, por lo que podrán ser ejecutadas siempre que hubiere jurídicamente lugar.

LA REALIZACIÓN DEL INGRESO A LA LUZ  LA LEY 1819 DE 2016 PARA EL ICA EN BOGOTA

La Secretaria Distrital de Impuestos, a través del Concepto No. 1244 del 24 de abril de 2017, al interpretar de manera general y abstracta la realización del ingreso que trajo la Reforma Tributaria frente al impuesto de Industria y comercio manifestó:

Con la expedición de la Ley 1819 de 2016, se surte una modificación a lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 14 de 1983, norma que es el sustento legal de la definición que trae el art. 42 del decreto 352 de 2002 de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

La razón radica en que los supuestos sobre los cuales se determina la base para liquidar el impuesto a cargo, según consagra el artículo 342 de la Ley 1819 de 2016 así:

“ARTÍCULO 342. BASE GRAVABLE Y TARIFA. El artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 196 del Decreto-ley 1333 de 1986, quedará así:

ARTÍCULO 196. BASE GRAVABLE Y TARIFA. La base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el respectivo año gravable, incluidos los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo. No hacen parte de la base gravable los ingresos correspondientes a actividades exentas, excluidas o no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos.

Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites:

  1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) para actividades industriales, y
  2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) para actividades comerciales y de servicios.

PARÁGRAFO 1º. Las Agencias de Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de Seguros, pagarán el Impuesto de que trata este artículo sobre los ingresos brutos entendiendo como tal es el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí.

PARÁGRAFO 2º. Seguirá vigente la base gravable especial definida para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, del artículo 67 de la Ley 383 de 1997, así como las demás disposiciones legales que establezcan bases gravables especiales y tarifas para el impuesto de industria y comercio, entendiendo que los ingresos de dicha base corresponden al total de ingresos gravables en el respectivo período gravable. Así mismo seguirán vigentes las disposiciones especiales para el Distrito Capital establecidas en el Decreto-ley 1421 de 1993.

PARÁGRAFO 3º. Las reglas previstas en el artículo 28 del Estatuto Tributario se aplicarán en lo pertinente para efectos de determinar los ingresos del impuesto de industria y comercio”.

Anota la secretaria distrital de Hacienda que él, parágrafo 3 del artículo trascrito remite al artículo 28 del estatuto Tributario, norma que hace referencia a la realización del ingreso para los obligados a llevar contabilidad, los cuales en ICA, se encuentran regulados en el artículo 38 del Decreto 807 de 1993 y anota que “(…)reconocida la naturaleza de los contribuyentes, estén o no obligados a llevar contabilidad, resulta irreductible, al momento de diseccionar el elemento fáctico de sujeción del tributo en análisis(…)”.

De acuerdo a lo anterior, la realización del ingreso debe entenderse según la naturaleza del sujeto que lo percibe, que para el caso de los no obligados a llevar contabilidad, se realiza cuando se recibe efectivamente, en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, ya sea en dinero o en especie, constituyéndose así un incremento patrimonial de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1819 de 2016.

Para el caso de los obligados a llevar contabilidad, dependiendo de las actividades propias a su operatividad, la situación es diferente pues el artículo 28 de la Ley 1819 de 2016 discrimina los ingresos dependiendo del origen de los mismos así:

“ARTÍCULO 28. Modifíquese el artículo 28 del Estatuto Tributario el cual quedará así:

ARTICULO 28. REALIZACIÓN DEL INGRESO PARA LOS OBLIGADOS A LLEVAR CONTABILIDAD. Para los contribuyentes que estén obligados a llevar contabilidad, los ingresos realizados fiscalmente son los ingresos devengados contablemente en el año o período gravable.

Los siguientes ingresos, aunque devengados contablemente, generarán una diferencia y su reconocimiento fiscal se hará en el momento en que lo determine este Estatuto y en las condiciones allí previstas:

  1. En el caso de los dividendos provenientes de sociedades nacionales y extranjeras, el ingreso se realizará en los términos del numeral 1 del artículo 27del Estatuto Tributario.
  2. En el caso de la venta de bienes inmuebles el ingreso se realizará en los términos del numeral 2 del artículo 27del Estatuto Tributario.
  3. En las transacciones de financiación que generen ingresos por intereses implícitos de conformidad con los marcos técnicos normativos contables, para efectos del impuesto sobre la renta y complementario, solo se considerará el valor nominal de la transacción o factura o documento equivalente, que contendrá dichos intereses implícitos. En consecuencia, cuando se devengue contablemente, el ingreso por intereses implícitos no tendrá efectos fiscales.
  4. Los ingresos devengados por concepto de la aplicación del método de participación patrimonial de conformidad con los marcos técnicos normativos contables, no serán objeto del impuesto sobre la renta y complementarios. La distribución de dividendos o la enajenación de la inversión se regirán bajo las disposiciones establecidas en este estatuto.
  5. Los ingresos devengados por la medición a valor razonable, con cambios en resultados, tales como propiedades de inversión, no serán objeto del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, sino hasta el momento de su enajenación o liquidación, lo que suceda primero.
  6. Los ingresos por reversiones de provisiones asociadas a pasivos, no serán objeto del impuesto sobre la renta y complementarios, en la medida en que dichas provisiones no hayan generado un gasto deducible de impuestos en períodos anteriores.
  7. Los ingresos por reversiones de deterioro acumulado de los activos y las previstas en el parágrafo del articulo 145 del Estatuto Tributario, no serán objeto del impuesto sobre la renta y complementarios en la medida en que dichos deterioros no hayan generado un costo o gasto deducible de impuestos en períodos anteriores.
  8. Los pasivos por ingresos diferidos producto de programas de fidelización de clientes deberán ser reconocidos como ingresos en materia tributaria, a más tardar, en el siguiente período fiscal o en la fecha de caducidad de la obligación si este es menor.
  9. Los ingresos provenientes por contraprestación variable, entendida como aquella sometida a una condición como, por ejemplo, desempeño en ventas, cumplimiento de metas, etc., no serán objeto del impuesto sobre la renta y complementarios sino hasta el momento en que se cumpla la condición.
  10. Los ingresos que de conformidad con los marcos técnicos normativos contables deban ser presentados dentro del otro resultado integral, no serán objeto del impuesto sobre la renta y complementarios, sino hasta el momento en que, de acuerdo con la técnica contable, deban ser presentados en el estado de resultados, o se reclasifique en el otro resultado integral contra un elemento del patrimonio, generando una ganancia para fines fiscales producto de la enajenación, liquidación o baja en cuentas del activo o pasivo cuando a ello haya lugar.

PARÁGRAFO 1º. Cuando en aplicación de los marcos técnicos normativos contables, un contrato con un cliente no cumpla todos los criterios para ser contabilizado, y, en consecuencia, no haya lugar al reconocimiento de un ingreso contable, pero exista el derecho a cobro, para efectos fiscales se entenderá realizado el ingreso en el período fiscal en que surja este derecho por los bienes transferidos o los servicios prestados, generando una diferencia.

PARÁGRAFO 2º. Entiéndase por interés implícito el que se origina en aquellas transacciones de financiación, que tienen lugar cuando los pagos se extienden más allá de los términos de la política comercial y contable de la empresa, o se financia a una tasa que no es una tasa de mercado.

PARÁGRAFO 3º. Para efectos del numeral 8 del presente artículo, se entenderá por programas de fidelización de clientes aquellos en virtud de los cuales, como parte de una transacción de venta, un contribuyente concede una contraprestación condicionada y futura a favor del cliente, que puede tomar la forma de un descuento o un crédito.

PARÁGRAFO 4º. Para los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo, aplicará lo consagrado en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Al ingreso bruto así determinado, no se le podrán detraer costos por concepto de adquisición de combustibles líquidos y derivados del petróleo, lo cual no comprende el costo del transporte de los combustibles líquidos y derivados del petróleo, ni otros gastos deducibles, asociados a la operación.»

No obstante lo anterior la DIAN, reconoce que con base en los principios generales NIIF, el ingreso realizado para los obligados a llevar contabilidad será el devengado contablemente en el año o periodo gravable, de acuerdo a los principios de base de acumulación o devengo, medición fiable, separación de componentes, correlación de ingresos y gastos, no compensación, y certidumbre vs no reversión.

De acuerdo ello para efectos del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital, “(…) son de recibo las reglas referentes a la realización del ingreso (…)”, según lo dispuesto en los articulo 27 y 28 de la Ley 1819 de 2016, tomando como guía los principios generales NIIF, con el objeto de ser consecuente con las reglas contempladas a nivel nacional, aplicadas a los casos concreto y en el marco de la aplicación de la normatividad técnica contable vigente.

EXISTEN BASES MÍNIMAS EN  LA AUTORRETENCIÓN ESPECIAL DE RENTA

Mediante Oficio No. 05622 del 15 de marzo de 2017, la DIAN resuelve consulta sobre la interpretación y aplicación de la autorretención de que trata el Decreto 2201 de 2016, cuando se superan las cuantías mínimas para pagos por ventas de bienes y prestación de servicios.

Manifiesta la DIAN, que el Decreto 2201 de 2016, establece una autorretención a título del impuesto sobre la renta que se refiere el parágrafo segundo del artículo 365 del E.T., en cabeza de sociedades, personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes.

La forma de calcular la base de la autorretencion mencionada, se consagra en el artículo 1.2.6.7. del Decreto mencionado, indicando que se tomaran las existentes en renta por lo que se reconoce que se efectué sobre el ingreso gravable para el sujeto pasivo, permitiendo la depuración de la base.

Por otro lado respecto a la tarifa indicada en el artículo 1.2.6.8. del Decreto, , se da en función de la actividad económica principal del responsable, respecto de cada pago o abono en cuenta que se realice al sujeto pasivo, sin embargo, respecto a cuantías mínimas a partir de las cuales se deba hacer la retención, el Decreto no lo consagro expresamente, como si ocurre para el caso del impuesto sobre la renta y complementarios, lo que pretende concluir que  no existen y en consecuencia la autorretencion procede sobre el 100% del pago o abono en cuenta que realice el sujeto pasivo, por ende no hay bases para está auto retención.

AJUSTE POR DIFERENCIA EN CAMBIO DE ACUERDO A LA REFORMA TRIBUTARIA

En consulta realizada a la DIAN, respecto si existe diferencia entre el tratamiento contable y fiscal, tratándose de ajustes por diferencia en cambio, según las modificaciones realizadas por la Ley 1819 de 2016, cuando una sociedad colombiana realiza operaciones en moneda extranjera mediante cuenta de compensación, mediante Oficio No. 6232 del 22 de marzo de 2017, la DIAN aclaró que si existe un tratamiento diferente al contable regulado por las NIIF para efectos fiscales en Colombia según dispone el artículo 123 de la Ley 1819 de 2016, y además es adicionado el Capítulo IV al Título 11 del Libro I del Estatuto Tributario que trae el articulo 288 el cual consagra:

ARTICULO 288. AJUSTES POR DIFERENCIA EN CAMBIO. Los ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos en moneda extranjera se medirán al momento de su reconocimiento inicial a la tasa representativa del mercado.

Las fluctuaciones de las partidas del estado de situación financiera, activos y pasivos, expresadas en moneda extranjera, no tendrán efectos fiscales sino hasta el momento de la enajenación o abono en el caso de los activos, o liquidación o pago parcial en el caso de los pasivos.

En los eventos de enajenación o abono, la liquidación o el pago parcial, según sea el caso, se reconocerá a la tasa representativa del mercado del reconocimiento inicial.

El ingreso gravado, costo o gasto deducible en los abonos o pagos mencionados anteriormente corresponderá al que se genere por la diferencia entre la tasa representativa del mercado en el reconocimiento inicial y la tasa representativa del mercado en el momento del abono o pago”. (Negritas y subrayas fuera de texto)

Según la norma, la diferencia en cambio para efectos fiscales en Colombia, solo se debe realizar hasta el momento de la enajenación o liquidación de los activos o pasivos en moneda extranjera, pues antes no tienen efecto en las declaraciones tributarias.

Aclara la DIAN que es “(…) necesario realizar un reconocimiento inicial, el cual no es más que una medición de los ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos en moneda extranjera a la TRM, esto con el fin de obtener el ajuste por diferencia en cambio al momento de enajenar o liquidar los mismos (…)”.

Finalmente, recuerda la DIAN, el régimen de transición que contiene el artículo 291 del E.T., para los ajustes por diferencia en cambio, los cuales se someterán a las reglas contenidas en ese artículo, para pasivos, activos, e inversiones en moneda extranjera, debiendo remitirse a lo que se reglamente para cada caso en concreto.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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