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Boletín Informativo abril de 2011

1. DEDUCIBILIDAD DEL GMF DEL 25% POR LOS AÑOS GRAVABLES 2011 Y 2012

La reforma Tributaria del año 2010 determinó que la deducibilidad del gravamen a los movimientos financieros sería del 50% a partir del 2013, pero erradamente el legislador dijo en la norma que se modificaría la antigua disposición lo que dejo sin norma especifica que avale la deducibilidad del gravamen para los años gravables 2011 y 2012.

Por lo tanto un contribuyente elevo una consulta a la administración de impuestos de la siguiente forma: Si el artículo 45 de la Ley 1430 de 2010 «Por medio de la cual se dictan normas, tributarias de control y para la competitividad», eliminó la deducción del 25% del Gravamen a los Movimientos Financieros, para los años gravables 2011 y 2012.

La DIAN Mediante el oficio 25808 aclaró el interrogante así:

El artículo 45 de la Ley 1430 de 2010 «Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad», el cual modificó el artículo 115 del Estatuto Tributario, dispuso:

«ARTÍCULO 45. Modifícase el segundo inciso del artículo 115 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

A partir del año gravable 2013 será deducible el cincuenta por ciento (50%) del gravamen a los movimientos financieros efectivamente pagado por los contribuyentes durante el respectivo año gravable, independientemente que tenga o no relación de causalidad con la actividad económica del contribuyente, siempre que se encuentre debidamente certificado por el agente retenedor».

Con la norma señalada se pasó de otorgar una deducción del 25% del GMF efectivamente pagado por los contribuyentes durante el respectivo año gravable, a un porcentaje del 50%, pero a partir del año 2013.

Ahora bien, como la norma dispuso que a partir del año gravable 2013 empezaba a regir el monto del 50% de deducción del GMF y no señaló expresamente la continuación del porcentaje del 25% respecto a los años 2011 y 2012, es necesario acudir a las reglas de interpretación de las leyes.

El artículo 27 del Código Civil colombiano, consagra:

«ARTICULO 27. INTERPRETACIÓN GRAMATICAL Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

«Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrirá su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.»

Así las cosas, en el literal O) del Pliego de Modificaciones del informe de ponencia para segundo debate del proyecto de Ley No. 124 de 2010 Cámara y 174 de 2010 Senado, quedó claramente establecida la intención del legislador de solamente subir el porcentaje de la deducción, no de eliminarla, toda vez que al proponer modificaciones al proyecto, respecto al hoy artículo 45, dijo:

«O. Incremento de la deducción del GMF en Renta.

Con esta modificación sólo se quiere incrementar, a partir del año gravable 2011, del 25% al 50% la deducción del gravamen a los movimientos financieros, toda vez que los requisitos que prevé la disposición actual se conservan. (…)»

Modificación que finalmente en la sesión plenaria, el Congreso decidió aplazarla a partir del año 2013.

Con todo, el artículo 45 de la Ley 1430 de 2010, no sustituyó el segundo inciso del artículo 115 del Estatuto Tributario, sino que lo adicionó. En consecuencia, no eliminó la deducción del Gravamen a los Movimientos Financieros que disponía dicho precepto y por tanto, para los años gravables 2011 y 2012 se debe aplicar la deducción sobre el 25% del GMF efectivamente pagado.

En ese orden de ideas y con base en esta postura doctrinal la administración de impuestos le dio una salida en nuestro sentir más sui generis que ajustada a una interpretación positivista del ordenamiento tributario. Vale la pena recodar que el principio de legalidad es la garantía que tenemos todos los contribuyentes que no se nos impongan cargas más allá de las que el órgano de representación popular (Congreso) decida establecer, entre más se cumple dicho principio más democrático es nuestro Estado.

Arreglar un problema de técnica legislativa a través de un acto administrativo del órgano fiscalizador para este caso en particular nos puede parecer provechoso, pero todos sabemos que los actos administrativos interpretativos de la administración de impuestos, están influidos de la política fiscal del Gobierno de turno, eso quiere decir que en otras oportunidades podemos ver vulnerados nuestros derechos cuando las doctrinas no se ajusten al principio de legalidad de los tributos.

2. CONTRIBUCIONES A CLUBES, SUSCRIPCIONES A LIBROS, PERIODICOS Y REVISTAS, LA FIESTA DE FIN DE AÑO, OBSEQUIOS A EMPLEADOS SON GASTOS NO DEDUCIBLES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

Mediante la sentencia del 11 de marzo de 2011 la sección cuarta del Consejo de Estado, la Consejera Ponente la Dr. Martha Teresa Briceño reiteró su jurisprudencia con respecto a algunos gastos que los contribuyentes que vienen realizando y los toman como gastos fiscales en sus respectivas declaraciones de renta, pero que a la postre no cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario y por consiguiente no son deducibles.

La sala sostiene que entre las erogaciones debe haber una relación de causa efecto, lo que se conoce como nexo causal en otras disciplinas del derecho, con el único fin de cumplir con el requisito de necesidad que exige la citada disposición, de hecho llega hablar que el gasto debe ser indispensable para el funcionamiento de la sociedad.

La sentencia señala específicamente lo siguiente:

“ Para la Sala, como lo ha considerado reiteradamente, aunque los gastos que realizan los contribuyentes para bienestar, comodidad y actualidad de sus empleados, pueda servir como motivación o incentivo, así como los correspondientes al mantenimiento de buenas relaciones públicas y comerciales o gastos de viajes de altos directivos, lo cierto es que, los bienes y servicios adquiridos con tales pagos carecen de relación de causalidad con la actividad productora de renta y no son necesarios para el desarrollo del objeto social, como en este caso, la industria farmacéutica.

En efecto, la Sala en sentencia de 13 de agosto de 2009 precisó que:

“puede asistirle la razón al demandante en que los gastos realizados como asociarse a clubes o asociaciones gremiales, suscribirse a periódicos y revistas, adquirir libros, contribuír con gastos médicos y demás puedan incentivar a los empleados, crear un mejor ambiente y otras circunstancias benéficas para la empresa, reportando utilidad y conveniencia para incrementar la percepción de ingresos, pero no constituye un gasto obligatorio, ni tiene carácter de indispensable para obtener la renta”

“Otros gastos tales como participación de los empleados en eventos deportivos, envío de anchetas a los empleados, avisos de fallecimientos, compra de flores para evento día de la tierra, compra de camisetas para torneos deportivos de los empleados, obsequios para los empleados como bolsos para dama y fiesta de fin de año, entre otros, son gastos que no tienen ninguna relación de causalidad con la actividad farmacéutica de la actora, ni son necesarios para el desarrollo de la misma, aunque hubieran resultado motivante para el recurso humano porque les brindó momentos de esparcimiento y diversión”

La postura que las anteriores erogaciones pueden ser gastos deducibles ha sido derrotada ya en varios procesos por lo tanto lo mejor que puede hacer cada empresa es evaluar la conveniencia de realizar estas erogaciones o asumir que estos no van afectar el estado de resultados fiscal, lo que a la postre encarece la realización de este tipo de gastos en cada compañía.

3. LA INSPECCION TRIBUTARIA SUSPENDE EL TERMINO DE FIRMEZA DE LA DECLARACION DE RENTA SOLO POR TRES MESES SIEMPRE Y CUANDO LA INSPECCION EFECTIVAMENTE SE LLEVE A CABO.

La sección cuarta del Consejo de Estado a través de la sentencia del 23 de febrero de 2011, la Consejera Ponente la Martha Teresa Briceño reiteró su jurisprudencia en relación a que el simple decreto de una inspección tributaria no suspende el termino para notificar el requerimiento especial si no que a su vez la administración debe encaminar esfuerzos para comprobar las pruebas suficientes con el fin de plantear un requerimiento especial o llegar al convencimiento que el contribuyente actuó conforme al ordenamiento tributario.

La sentencia señala lo siguiente:

«De acuerdo con lo anterior, el plazo para dictar el requerimiento especial se suspende por un término fijo de tres meses que se cuentan a partir de la fecha de notificación del auto que decrete la inspección tributaria, pero en todo caso, como la Sala lo ha precisado, no basta que se decrete la inspección tributaria para que se suspenda el término, sino que debe practicarse efectivamente, pues mientras los comisionados o inspectores no inicien las actividades propias de su encargo, no puede entenderse, como es obvio, que hubiesen ejercido alguna «inspección» ni menos que se dé la suspensión del mencionado término.

La finalidad de decretar una inspección tributaria es practicar realmente la prueba, de manera que si ésta no se realiza dentro de los tres meses siguientes, así sea con el levantamiento de al menos una diligencia, no puede operar la suspensión prevista en la ley, por cuanto el objeto de la norma no se cumpliría (artículo 779 del Estatuto Tributario)»

Hoy en día se acostumbra por parte de la DIAN enviar un auto de verificación o cruce autorizando la inspección tributaria por términos que han llegado hasta de un año, pero debemos resaltar que solo suspenderá los términos de firmeza de la declaración objeto de la investigación si efectivamente la administración tributaria realiza alguna actividad encaminada a recaudar pruebas con los fines anteriormente expuestos

4. ¿ ES POSIBLE DEJAR SIN EFECTO LA REUNION DE SEGUNDA CONVOCATORIA?

La superintendencia de sociedades a través del oficio 220-012263 de 2011 absolvió esta duda y señalo que ese interrogante lo resolvió anteriormente pero no específicamente para reuniones de segunda convocatoria si no para las asambleas en general, en aquella oportunidad señalo:

“ DESCONVOCATORIA DE LAS REUNIONES DEL MÁXIMO ÓRGANO SOCIAL Una vez convocado el máximo órgano social con plena observancia de las formalidades legales y estatutarias del caso, no es viable un aplazamiento de la reunión citada, pues ello implicaría lo que la doctrina ha denominado una desconvocatoria, figura esta que si bien carece de consagración legal, es inaplicable si se tiene en cuenta que la convocatoria equivale a un acto jurídico generador de efectos vinculantes frente a los destinatarios de la misma, como son los asociados quienes en virtud de ellos adquieren la vocación a constituirse, en la fecha, hora y lugar predeterminados en asamblea de accionistas para ejercer en la misma el derecho a deliberar y votar.

Por consiguiente, sólo en el evento de que existiera manifestación expresa de todos y cada uno de los socios que representen el 100% de las acciones en circulación, sería factible tal aplazamiento.

(….)

Así que se podrá realizar la desconvocatoria de la reunión del máximo órgano social, bien tratándose de reuniones ordinarias, extraordinarias y/o de segunda convocatoria, sólo queda por reiterar que no es viable, salvo que así lo decida y manifieste el 100% de las cuotas o acciones que conforman el capital de la sociedad.

5. ¿ LAS PAGINAS DE INTERNET QUE SE DEDIQUEN A ACTIVIDADES COMERCIALES SE DEBEN INSCRIBIR EN EL REGISTRO MERCANTIL?

La superintendencia de industria y comercio se ocupó de esta consulta mediante el concepto No. 10157161 de 2011 donde la entidad nos recordó lo que señala el artículo 91 de la ley 633 de 2000, que reza de la siguiente forma:

“1°.) El Artículo 91 de la Ley 633 de 2000 establece:

”Todas las páginas web y los sitios de Internet de origen colombiano que operan en el Internet y cuya actividad económica sea de carácter comercial, financiera o de prestación de servicios, deberán inscribirse en el registro mercantil y suministrar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la información de transacciones económicas en los términos que esta entidad lo requiera”

En desarrollo del artículo 91 de la Ley 633 de 2000, esta Superintendencia dio las instrucciones correspondientes, las cuales se encuentran en la Circular Única, que al tenor señala:

«Libro VII. De los libros. Se inscribirá en este libro:

“[…]”

La dirección de la página web y sitios de Internet, respecto de personas naturales, conforme a lo dispuesto en el artículo 91 de la ley 633 de 2000, para cuyo efecto bastará que el interesado, su representante o apoderado informe por escrito a la respectiva cámara de comercio la referida dirección.

Libro VIII. De las medidas cautelares y demandas civiles. Se inscribirán en este libro:

[…]

La dirección de la página Web y sitios de internet, respecto de personas naturales, conforme a lo dispuesto en el artículo 91 de la ley 633 de 2000, para cuyo efecto bastará que el interesado, su representante o apoderado informe por escrito a la respectiva cámara de comercio la referida dirección.»

Ahora bien, independientemente de que las páginas internet no se consideren establecimientos de comercio, deberán realizar su inscripción ante la cámara de comercio que tenga jurisdicción en el domicilio de la persona natural o jurídica que desarrolla materialmente la actividad comercial, cuando su origen sea colombiano.

6. LOS TRAMITES DE SOLICITUD DE MARCAS Y PATENTES SERAN MAS EXPEDITOS

A partir del 1º de Abril de 2011, el sistema de radicación de la SIC identificará los trámites con renuncia a términos de Signos Distintivos (Marcas, Lemas, Nombres, Enseñas, Marcas Colectivas, Marcas de Certificación y Denominaciones de Origen) y de Nuevas Creaciones (Patentes de Invención, de Modelo de Utilidad, Diseños Industriales y Esquema de trazado de Circuitos Integrados), lo cual reducirá los tiempos muertos en los mismos y permitirá a la SIC resolver solicitudes en menos tiempo.

Gracias a la habilitación de la actuación Renuncia a Términos, cuyo código de entrada es el 585, en el sistema de radicación de la SIC, los usuarios a los que se les haya hecho un requerimiento o un traslado en alguno de los trámites de Propiedad Industrial, podrán informar en su respuesta que renuncian al término del faltante del tiempo concedido. De esta forma, el trámite continuará de inmediato con la etapa siguiente sin necesidad de esperar a que se cumpla el término otorgado por la SIC.

Por ejemplo, si el plazo inicialmente concedido para contestar un requerimiento o un traslado es de 60 días y el usuario responde en el día 10 y renuncia expresamente al término faltante, el expediente ya no estará los otros 50 días en el centro documental de la entidad sino que, al detectarlo en el sistema, la entidad dará inmediata continuidad al trámite.

Para las patentes, además, se aplicará lo anterior cuando el solicitante quiera que su patente sea publicada tan pronto termine el examen de forma.

La Superintendencia de Industria y Comercio enfatiza a los usuarios interesados en hacer uso de esta alternativa, que resulta necesario INFORMAR EN LA RESPUESTA O ESCRITO que renuncian al término del faltante para impulsar sus trámites.

7. ¿LAS VACACIONES COMPENSADAS EN DINERO SON BASE PARA LIQUIDAR APORTES PARAFISCALES?

El Ministerio de Protección social en su concepto 46658 de febrero de 2011 expuso que en efecto, y de acuerdo con el Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, las vacaciones son un descanso remunerado de 15 días hábiles consecutivos, una vez cumplido el año de servicios; razón por la cual, las vacaciones no se incluyen para la liquidación de las prestaciones sociales ni para la liquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, por cuanto no constituyen factor salarial.

Lo anterior, se encuentra de conformidad con el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003, el Parágrafo 1 del Artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y el Artículo 17 del Decreto 1295 de 1994, los cuales establecen que la base para calcular las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, Salud y Riesgos Profesionales respectivamente, será el salario mensual, entendido bajo los términos consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo.

Situación diferente se presenta en el caso de la base para liquidar los aportes parafiscales, pues si bien las vacaciones no son factor salarial, el Artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales con destino al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagas hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y contractuales.

Así las cosas y de lo hasta aquí señalado, puede concluirse que las vacaciones NO hacen parte de la base de liquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, pero sí se incluyen para liquidar los aportes parafiscales.

En el caso de las vacaciones compensadas en dinero cuando el contrato de trabajo termina sin que el trabajador haya disfrutado de su descanso remunerado, la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia con radicación No. 30272 de abril 3 de 2008, Magistrado Ponente Gustavo Gnecco Mendoza, señaló que:

“tratándose de. la compensación de vacaciones, tal rubro no puede tenerse como factor de salario… pues es indiscutible que la misma, tal como lo ha precisado la Corte, es una especie de indemnización que el empleador paga al trabajador cuando por las circunstancias excepcionales, que la propia ley consagra, no puede disfrutar el descanso remunerado y reparador que las vacaciones implican».

En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia citada, las vacaciones compensadas en dinero a la terminación del contrato de trabajo o en la vigencia del mismo, por tener la connotación de indemnización compensatoria, desvirtúan la denominación de descanso remunerado, y bajo tal perspectiva, no harían parte de la base para liquidar aportes parafiscales.

Lo anteriormente indicado resulta igualmente aplicable para los aportes al Sistema de Seguridad Social, en el sentido de que las sumas pagadas por concepto de vacaciones compensadas a la finalización del contrato de trabajo no constituyen factor salarial, esto es, no hacen parte integrante del salario, toda vez que no retribuyen el servicio prestado por el trabajador.

Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, mediante Sentencia de junio 11 de 1959, en la cual manifestó lo siguiente:

«Tampoco resulta adecuado considerar las vacaciones o su compensación en dinero como salario, porque es de la naturaleza de éste que «implique retribución de servicios», lo cual quiere decir que su causa radica en la efectiva realización de una labor. Siendo en esencia el salario una retribución de servicios mal puede sostenerse que las vacaciones – \’en los dos eventos de su doce efectivo o de su compensación monetaria – equivalgan a aquel, ya que en tales casos desaparece necesariamente el elemento esencial del servicio. Puede decirse que las vacaciones y los dominicales y demás días de fiesta legales son descansos remunerados, pero tal remuneración -por el receso de la actividad laboral – no ostenta la esencia salarial de retribución de servicios. El salario en estos casos no es más que una medida o módulo para remunerar el descanso, pero no es en esencia un salario». (Subrayado fuera de texto).

En este orden de ideas, y partiendo de la base de que los aportes al Sistema de Seguridad Social se realizan sobre el salario mensual en los términos del Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, se concluye que lo cancelado por vacaciones compensadas no es salario y por tanto, no puede ser tenido en cuenta para realizar aportes al Sistema de Seguridad Social,

No obstante lo anteriormente indicado, el Ministerio observa oportuno señalar que ante la disparidad de criterios existentes sobre el tema, este Ministerio formuló la consulta ante el Consejo de Estado con el fin de que se emita el concepto sobre el particular; motivo por el cual una vez se produzca el levantamiento de la reserva de dicho concepto, dicha oficina oportunamente lo dará a conocer.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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