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Boletín Informativo mayo de 2011

1.¿LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS CON INVERSIONES SUPERIORES A $ 1.000 MILLONES DEBEN PRESENTAR DECLARACIÓN DE IMPUESTO AL PATRIMONIO?

El oficio 033002 de la DIAN dio respuesta al interrogante planteado en el siguiente sentido:

El artículo 292-1 del Estatuto Tributario, crea el impuesto al patrimonio por el año 2011 a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta.

A su turno el artículo 592 del Estatuto Tributario señala que no están obligadas a presentar declaración de renta y complementarios las personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411 y 414-1, inclusive, y dicha retención en la fuente les hubiere sido practicada. A contrario sensu, las personas natural o jurídica, sin residencia o domicilio en el país, están obligadas a declarar cuando sus ingresos no están sometidos a la retención en la fuente o cuando dicha retención en la fuente no les ha sido practicada.

En este contexto las personas jurídicas extranjeras, sin domicilio en el país, obligadas a presentar declaración de renta, son contribuyentes del impuesto al patrimonio respecto de su patrimonio poseído en el país y en consecuencia deben dar cumplimiento a la normatividad legal vigente.

Por otra parte, conforme con lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo 296-1 del Estatuto Tributario, en materia de impuesto al patrimonio no aplica la regla consagrada en el artículo 3° de la Ley 1258 de 2008.

Eso quiere decir que si la sociedad extranjera es declarante del impuesto sobre la renta debido a que ha obtenido ingresos de fuente nacional sin que las hayan practicado la respectiva retención, por consiguiente deberá presentar declaración de dicho impuesto por el patrimonio poseído en Colombia, así sea que su patrimonio este compuesto en su totalidad por acciones, cuotas o partes.

2. REGISTRO DE LOS COSTOS EN EMPRESAS DE SERVICIOS

La superintendencia de sociedades aclaró mediante el concepto No. 115-054939 del 2011 como es el manejo de los costos en empresas de servicios del sector real de la siguiente manera:

1-. De acuerdo con la ley todas las personas que estén obligadas a llevar contabilidad, para el registro de sus operaciones deberán observar los principios o normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia, contemplados en el Decreto 2649 de 1993 y sus modificatorios, los cuales se definen como el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observadas al registrar e informar contablemente, sobre los asuntos y actividades de personas naturales o jurídicas.

2-. En el artículo 13 del decreto citado se establece que se deben asociar con los ingresos devengados en cada período los costos y gastos incurridos para producir tales ingresos, registrando unos y otros simultáneamente en las cuentas de resultados.

3-. El artículo 17 ibídem, dispone que cuando quiera que existan dificultades para medir de manera confiable y verificable un hecho económico realizado, se debe optar por registrar la alternativa que tenga menos probabilidades de sobrestimar los activos y los ingresos, o de subestimar los pasivos y los gastos.

4-. Para su aplicación se debe tener en cuenta que en los términos del artículo 18 la contabilidad debe diseñarse teniendo en cuenta las limitaciones razonablemente impuestas por las características y prácticas de cada actividad, tales como la naturaleza de sus operaciones.

5-. El artículo 39 ídem define los costos como aquellos que representan erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la adquisición o la producción de los bienes o la prestación de los servicios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos. (El resaltado no es del texto)

6-. Ahora bien, de acuerdo con las normas técnicas generales, el artículo 54 expresa que los costos de los activos y los ingresos y gastos diferidos, deben ser asignados o distribuidos en las cuentas de resultados, de manera sistemática, en cumplimiento de la norma básica de asociación. La asignación del costo de los cargos diferidos e intangibles, se denomina amortización.

7-. Por su parte, el artículo 96 del citado decreto en cumplimiento de las normas de realización, asociación y asignación, señala que los ingresos y los gastos se deben reconocer de tal manera que se logre el adecuado registro de las operaciones en la cuenta apropiada, por el monto correcto y en el período correspondiente, para obtener el justo cómputo del resultado neto del período.

8-. De igual forma el numeral 2 del artículo 99 de la citada norma, establece que para que pueda darse el reconocimiento de los ingresos, por la prestación de un servicio, no debe existir incertidumbre alguna del monto a recibir y deben reconocerse los costos que ocasionan dicha prestación.

9-. Concordante con lo anterior y en respuesta a diferentes inquietudes sobre el manejo de los costos de producción o de operación y prestación de servicios, la Entidad ha pronunciado su posición acerca de la utilización de la Clase 7 – Costos de Producción o de Operación -, contenida en el Plan Único de Cuentas para comerciantes, manifestando que ésta se creó, con el propósito de que en ella se registren los costos asociados directamente con la elaboración o la producción de los bienes o la prestación de servicios, identificando, a nivel de grupo, lo referente a materia prima, mano de obra directa, costos indirectos y contratos de servicios, dando opción para que a partir del tercer nivel, es decir de cuenta, el ente económico los codifique y denomine de acuerdo con sus necesidades y controles. (El resaltado no es del texto)

Por consiguiente, los entes económicos que en desarrollo de sus actividades relacionadas con la prestación de servicios y de donde perciben los ingresos operacionales, incurren en erogaciones y/u obligaciones, que cumplen con las características para ser reconocidas como costos, indudablemente están en la obligación de utilizar la Clase 7 Costos de Producción o de Operación, para reconocer en ella, como se dijo; los demás elementos del costo en los Grupos 72, 73, y 74., rubros que al final del período será cancelado contra las cuentas nominales de la Clase 6 Costo de Ventas o de Prestación de Servicios, una vez facturados los mismos, para así determinar la utilidad bruta operacional.

3. PARA EFECTOS DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL LAS DESALARIZACIONES NO PUEDEN IR MÁS ALLA DEL 40% DEL SALARIO

El concepto No. 101294 del 2011 proferido por el Ministerio de Protección Social señalo que El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 señala:

“Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”

La norma preinserta establece una clara prohibición en el sentido de que para los efectos de la determinación del ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, los pagos no constitutivos de salario no podrán exceder el 40% del total de la remuneración.

Ahora bien para determinar el alcance de la expresión “pagos no constitutivos de salario” contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, debe tenerse en cuenta el contexto de la norma de la cual hace parte, así como el sentido general de la Ley 1393 de 2010.

En cuanto al contexto de la norma, es importante recordar que ella está ubicada en el capitulo de la Ley 1393, denominado “Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes”, lo cual implica que su propósito no es el de modificar o redefinir ni el concepto de salario ni el de ingreso base de cotización, sino el de evitar algunas conductas o actuaciones de los empleadores y/o trabajadores que puedan llegar a tener por efecto reducir la base de sus aportes al Sistema Integral de Seguridad Social. Por ello, debe partirse de la premisa de que para el correcto entendimiento de esta disposición, las normas que resultan en primera lugar aplicables son los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

El artículo 127 del CST establece la definición general de salario vigente en el derecho colombiano, el cual incluye “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio”.

Por su parte, el artículo 128 del CST define los pagos que no se consideran salario y al respecto establece:

“ARTÍCULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.”

Se infiere de las normas citadas que el concepto general de salario incluye toda contraprestación directa por el servicio, pero no forman parte del mismo ni las prestaciones sociales ni los demás emolumentos percibidos por el trabajador, cuando las partes han acordado expresamente que éstos no constituyen salario.

La Corte Constitucional en Sentencia C- 521 de 1995, mediante la cual declaró EXEQUIBLES los apartes de los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, frente al concepto de pagos no constitutivos de salario, en la parte considerativa, expresó:

“(…) Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. (Subrayado es nuestro)

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481. Sección Segunda M.P. Hugo Suescún Pujols), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, expuso lo siguiente:

“Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículo 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)”.

“Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen a favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también –y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo”.

Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicios subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como seria quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.

Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art. 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos, supone el reconocimiento constitucional de un amplio espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tienen plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por éstas y la ley.

Con fundamento en lo anterior, se decidirá que los apartes de las normas que se acusan por el demandante son exequibles por no ser violatorios de las normas que se invocan en la demanda ni de ningún otro precepto constitucional.

(…)”

Por lo tanto, el alcance de la expresión “pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares” contenida en el artículo 30 de la 1393 de 2010, debe entenderse en el marco del artículo 127 y 128 del CST y de las Sentencias C- 710 de 1996 y C-510 de 1995 de la Corte Constitucional que declararon su exequibilidad, norma ésta en virtud del cual el legislador autoriza a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones; sin embargo y para efectos del pago de aportes del Sistema General de Seguridad Social por disposición expresa del legislador, éstos pagos no podrán superar el 40% del total de la remuneración.

Frente al concepto de Remuneración, siguiendo el principio de interpretación según el cual las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso natural de las mismas (Art. 28 Código Civil) según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua – Vigésima segunda edición, “Remunerar”, significa ‘Recompensar, normalmente con dinero, [un servicio o trabajo, o a la persona que lo realiza]’. Por lo tanto, acorde con la acepción de “remunerar”, para los efectos de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en nuestro concepto el mismo comprende todo pago que recibe el trabajador como contraprestación retributiva de su trabajo independientemente de su naturaleza.

Acorde con lo anterior y teniendo en cuenta que las prestaciones sociales de que tratan los Títulos VIII y IX del CST, no tiene carácter retributivo del trabajo, sino que se trata de un beneficio y derecho que se otorga al trabajador, por lo cual éstas para los efectos del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no se entenderían incluidas dentro del concepto de remuneración.

En este orden de ideas, y para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los empleadores al momento de efectuar la liquidación y pago de aportes a la seguridad social, deben verificar que los pagos no constitutivos de salario, de acuerdo con la definición que de los mismos establece el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no superen el tope del 40% del total de la remuneración; de ser así, las sumas que superen dicho monto se tendrán en cuenta como parte del Ingreso Base de Cotización –IBC- para el pago de los aportes a los Sistema de Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales. A modo de ejemplo:

Un trabajador dependiente, recibe por concepto de salario básico mensual un valor de $1.000.000.oo y además recibe un pago no constitutivo de salario por valor de $800.000,oo, siendo la cotización de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 la siguiente:

Salario Mensual (Art. 127 CST)

$1.000.000.oo

Pago no constitutivo de Salario (art. 128 CST),

$ 800.000.oo

TOTAL REMUNERACIÓN

$1.800.000.oo

40% aplicado a la remuneración (art. 30 L. 1393/10

$ 720.000.oo

Valor superior al 40%

$ 80.000.oo

Ingreso Base de Cotización- IBC- Salario Mensual más valor superior al 40%

$1.080.000.oo

En nuestro ejemplo el Ingreso Base de Cotización a los Sistema de Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales corresponderá a $1.080.000.oo valor que resulta de la suma del salario mensual y el monto de los pagos no constitutivos de salario que excede el 40% del total de la remuneración en aplicación de lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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