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Boletín Informativo Marzo

LOS APORTES OBLIGATORIOS AL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES (ARL) REALIZADOS POR EL TRABAJADOR INDEPENDIENTE PODRÁN DETRAERSE DE LA BASE PARA EFECTOS DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE, SIN EMBARGO TAL REGLA NO APLICA PARA LA CATEGORÍA DE ASALARIADO.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través del concepto de opinión 003420 de fecha 10 de febrero de 2015, dictaminó que acorde a lo establecido en el marco normativo del Estatuto Tributario (en lo sucesivo ET) y demás normas pertinentes, los pagos laborales relativos a los aportes obligatorios al Sistema General de Riesgos Laborales (ARL) realizado por el trabajador independiente pueden detraerse de la retención en la fuente del Impuesto Sobre la Renta (en lo sucesivo ISLR).

La DIAN revisó las normas previstas al efecto, específicamente para determinar si es posible detraer o no los pagos por los aportes obligatorios al Sistema General de Riesgos Laborales (ARL), realizados por un trabajador independiente que se configura como empleado para efectos tributarios.

Al respecto, el artículo 329 del ET define al empleado en los términos siguientes:

«(…) toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación (…)»

Concatenado con lo anterior, para determinar la base de cálculo de la retención en la fuente prevista en el artículo 383 del ET, el artículo 2 del Decreto 1070 de 2013 dispuso que:

«Artículo 2°. Depuración de la base del cálculo de la retención en la fuente. Para obtener la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas de trabajo efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se podrán detraer los siguientes factores:

  1. Los ingresos que la ley de manera taxativa prevé como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.
  2. Las deducciones a que se refiere el artículo 387del Estatuto Tributario, reglamentado por el artículo 2° del Decreto número 0099 de 2013.
  3. Los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
  4. Las rentas que la ley de manera taxativa prevé como exentas en razón a su origen y beneficiario. Lo previsto en el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario procede también para las personas naturales clasificadas en la categoría de empleados cuyos pagos o abonos en cuenta no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 383del Estatuto Tributario.

Por su parte, el artículo 2 del Decreto 099 de 2013 señala lo siguiente:

«ARTÍCULO 2°. DEPURACIÓN DE LA BASE DEL CÁLCULO DE RETENCIÓN. Para obtener la base del cálculo de la retención en la fuente prevista en el artículo 383 del Estatuto Tributario, podrán detraerse los pagos efectivamente realizados por los siguientes conceptos:

1- En el caso de empleados que tengan derecho a la deducción por intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, la base de retención se disminuirá proporcionalmente en la forma indicada en las normas reglamentarias vigentes.

2- Los pagos por salud señalados en los literales a) y b) del artículo 387 del Estatuto Tributario, siempre que el valor a disminuir mensualmente, no supere dieciséis (16) UVT mensuales, y se cumplan las condiciones de control indicadas en las normas reglamentarias vigentes.

3- Una deducción mensual de hasta el 10% del total de los ingresos brutos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria en el respectivo mes por concepto de dependientes, hasta un máximo de treinta y dos (32) UVT mensuales (…)”

Luego del análisis de la normativa citada, la DIAN precisó que, al no encontrarse tales pagos expresamente establecidos en las normas, se colige que los aportes a las ARL no podrán detraerse de la determinación de la base para la retención en la fuente prevista en el artículo 383 del ET.

Ahora bien, en relación con la retención en la fuente prevista en el artículo 384 del ET, la DIAN citó un pronunciamiento emitido por ese despacho, mediante el Concepto 004288, a través del cual resolvió que:

“(…) No ocurre lo mismo con la base de determinación para la retención en la fuente mínima para empleados de que trata el artículo 384 del Estatuto Tributario, toda vez que el Decreto 0099 de 2013 en su artículo 3 dispuso que los pagos a la ARL se descuenta de la base de determinación para la retención en la fuete mínima:

«ARTÍCULO 3°. RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA PARA EMPLEADOS POR CONCEPTO DE RENTAS DE TRABAJO. A partir del 10 de abril de 2013, la retención en la fuente por el concepto de ingreso a que se refiere este Decreto, aplicable a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleado a que se refiere el artículo 329 de Estatuto Tributario, obligados a presentar declaración del impuesto sobre la renta, en ningún caso podrá ser inferior al mayor valor mensual de retención que resulte de aplicar la tabla de retención contenida en el artículo primero de este Decreto, o la que resulte de aplicar a los pagos mensuales o mensualizados (PM) la siguiente tabla, a la base de retención en la fuente, determinada al restar los aportes al sistema general de seguridad social (aportes obligatorios a salud, pensiones y riesgos laborales -ARL) a cargo del empleado del total del pago mensual (…).

Por lo cual, dicha entidad concluyó que para efectos de determinar la base gravable de la retención en la fuente, los asalariados no podrán detraer los pagos de los aportes efectuados a la ARL por expresa disposición de la ley, sin embargo, tales aportes si podrán detraerse por parte de los trabajadores independientes que fungen como empleados (contratistas), cuyos pagos sean mensualizados, toda vez que así está establecido por el Legislador en el artículo 384 del ET.

LAS RENTAS QUE SE OBTENGAN POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES, TÉCNICOS, DE ASISTENCIA TÉCNICA Y CONSULTORÍA ENTRE MIEMBROS DE LA CAN SOLO SERÁN GRAVADOS EN EL PAÍS EN DONDE SE OBTENGA PROVECHO DE LAS MISMAS.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través del concepto de opinión 067326 de fecha 23 de diciembre de 2014, dictaminó que las rentas que se obtengan por la prestación de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría entre países miembros de la CAN solo serán gravados en el país miembro en donde se obtenga provecho de las mismas.

La entidad precisó lo establecido en el Capítulo I de la Decisión 578 de 2004 de la CAN, y específicamente para el caso en contexto, el Artículo 2 consagra:

“ARTÍCULO 2o.- DEFINICIONES GENERALES. Para los efectos de la presente Decisión y a menos que en el texto se indique otra cosa:

 (…)

  1. d) El término “empresa” significará una organización constituida por una o más personas que realiza una actividad lucrativa

(…)”

Por su parte, el Artículo 3, consagra la regla para determinar la potestad tributaria de los Estados participantes:

“ARTÍCULO 3o.- JURISDICCIÓN TRIBUTARIA. Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión.

Por tanto, los demás Países Miembros que, de conformidad con su legislación interna, se atribuyan potestad de gravar las referidas rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el patrimonio.”

En cuanto a los beneficios empresariales por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría, el artículo 14 de la Decisión 578 establece que:

“Artículo 14.- Beneficios empresariales por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría. Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios. Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto”

Visto lo anterior, la DIAN dictaminó que considerando la definición de “empresa” prevista en el artículo 2 de la Decisión 578 de 2004, que la misma hace referencia a “organización constituida”, en cuanto esta desarrolle la actividad de prestación de los mencionados servicios, deberá acogerse a las disposiciones de la CAN, y en consecuencia las rentas que se obtengan por el desarrollo de éstos, siempre que se trate de una empresa de prestación de servicios profesionales técnicos y asistencia técnica, solo serán gravados en el país miembro en donde se obtenga provecho de los mismos.

SEGÚN LA DIAN CUANDO UNA EMPRESA O PERSONA NATURAL, ENTRE EN EL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA, NO DEBERÁ LIQUIDAR NI PAGAR EL IMPUESTO A LA RIQUEZA. POR OTRA PARTE, LA DIAN PRECISÓ EL TRATAMIENTO FISCAL PARA LAS PERSONAS NATURALES QUE SE ENCUENTREN EN LA CATEGORÍA DE EMPLEADOS SIN VINCULACIÓN LABORAL.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través del concepto de opinión 004230 de fecha 16 de febrero de 2015, dictaminó que cuando una empresa o persona natural, entre en el régimen de insolvencia, no deberá liquidar ni pagar el impuesto a la riqueza. Asimismo precisó el tratamiento aplicable para efecto de los gastos y costos previsto de las personas naturales que se encuentren en la categoría de empleados sin vinculación laboral, legal o reglamentaria.

En su análisis, la DIAN precisó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 1739, el Impuesto a la Riqueza grava aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta, que posean una riqueza (patrimonio menos deudas) al 1 de enero de 2015 igual o superior 1.000 millones de pesos. Por otra parte, el artículo 2 de la mencionada ley, que adiciona al Estatuto Tributario el artículo 293-2, dispone quiénes no serán contribuyentes de este nuevo impuesto, y entre ellos se destacan:

“(…) Tampoco son contribuyentes del impuesto las entidades que se encuentren en liquidación, concordato, liquidación forzosa administrativa, liquidación obligatoria o que hayan suscrito acuerdo de restructuración de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999, o acuerdo de reorganización de conformidad con la Ley 1116 de 2006 y las personas naturales que se encuentren sometidas al régimen de insolvencia”.

Por consiguiente, de acuerdo a la disposición en cita, se excluye a quienes a la fecha de causación del impuesto se encuentren en dicha situación, situación que igualmente se prevé para efectos del régimen de insolvencia que dispone la Ley 1116 de 2006, por lo cual no deberán liquidar y pagar el Impuesto a la Riqueza para los ejercicios fiscales siguientes, todo en aras de respetar el principio de no confiscatoriedad.

Sobre este punto, la entidad citó la Sentencia C-409 de 1996 de la Corte Constitucional, a través de la cual expresó:

“(…) La prohibición de los impuestos confiscatorios tiene fundamentos constitucionales, como la protección de la propiedad y la iniciativa privadas y los principios de justicia y equidad tributarias.” Resulta de la interpretación constitucional, que se debe proteger la iniciativa privada bajo los principios de justicia y equidad, y en dicho sentido, se debe propender por que dicha iniciativa, permanezca cuando se encuentre en problemas de tipo financiero y económico.

Por su parte, el artículo 4° de la Ley 1116 de 2006, consagra los principios aplicables al Régimen de Insolvencia, entre los que se destacan:

“3. Eficiencia: Aprovechamiento de los recursos existentes y la mejor administración de los mismos, basados en la información disponible.

  1. Gobernabilidad económica: Obtener a través del proceso de insolvencia, una dirección gerencial definida, para el manejo y destinación de los activos, con miras a lograr propósitos de pago y de reactivación empresarial”.

Motivo por el cual, y de acuerdo a los argumentos expuestos, cuando una empresa o persona natural, entre en el Régimen de Insolvencia, no deberá liquidar ni pagar el Impuesto a la Riqueza por los años siguientes en los que entró en dicha situación.

Asimismo, mediante el concepto in comento, la DIAN entré a resolver el tratamiento de costos y gastos previsto en la modificación que se introdujo para las personas naturales que se encuentren en la categoría de empleados sin vinculación laboral, legal o reglamentaria, respecto de la prohibición de solicitar costos y gastos distintos a los de los empleados asalariados.

Así, la prohibición de solicitar costos y gastos diferentes a aquellos en los que incurren los empleados asalariados, tiene sustento en que ahora, quienes se encuentren catalogados como empleados no asalariados, pueden acceder a la exención prevista en el numeral 10 del artículo 206 del E.T (25% de los pasivos laborales limitada a 240 UVT).

Ahora bien, en relación con los costos para profesionales independientes, se estará sujeto a la limitación del 50% de los ingresos percibidos, tal y como lo dispone el artículo 87 del E.T. En importante aclarar, que lo anterior solo aplica siempre y cuando se encuentren calificados dentro de la categoría de “otros” para las personas naturales.

LA DIAN DICTAMINÓ QUE LAS NUEVAS PEQUEÑAS EMPRESAS NO REQUIEREN TENER INSCRITOS LOS LIBROS DE CONTABILIDAD ANTE LA CÁMARA DE COMERCIO Y A SU VEZ NO SE DEBE CORREGIR LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN SI UN PROVEEDOR PIERDE LOS BENEFICIOS DE LA LEY 1429 DE 2010

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a través del concepto de opinión 066878 de fecha 18 de diciembre de 2014, dictaminó que las nuevas pequeñas empresas no requieren tener inscritos los libros de contabilidad ante la cámara de comercio.

En tal sentido, la DIAN estableció que de acuerdo al numeral 4º del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011, uno de los requisitos para efectos de control que deben cumplir las Nuevas Pequeñas Empresas o la preexistentes que deseen acogerse al beneficio establecido en la Ley 1429 de 2010, es el haber cumplido con la obligación de tener inscritos los libros de contabilidad ante la Cámara de Comercio.

No obstante, el artículo 175 del Decreto- Ley 0019 de 2012, establece la obligatoriedad de inscripción ante las Cámaras de Comercio solo de los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de asamblea y juntas de socios, sin detallar a los libros de contabilidad, por lo cual se colige, que no es de obligatorio cumplimiento la inscripción de los demás libros de contabilidad.

En tal sentido, tal entidad precisó que las Nuevas Pequeñas Empresas (NPE) no requieren tener inscritos ante las Cámaras de Comercio del país, libros diferentes a los señalados por el Decreto- Ley 0019 de 2012.

Por otra parte, la DIAN advirtió que, si por cualquier causa la NPE pierde el beneficio de progresividad, y como consecuencia de ello corrige su declaración de renta, liquida el impuesto y paga las sanciones e intereses moratorios a que haya lugar, no da lugar a que los agentes de retención quienes de buena fe obtuvieron la certificación y la prueba en su momento de que la NPE gozaba de dicho beneficio del impuesto sobre la renta, tengan que corregir sus declaraciones.

A tal conclusión llegó luego del análisis de la normativa que citamos de seguidas:

El artículo 4º del Decreto 4910 de 2011, señaló de manera expresa que:

“(…) Para efectos del no sometimiento a retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta, las nuevas pequeñas empresas creadas en el período gravable, deberán probar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de la Ley 1429 de 2010, mediante certificado suscrito por el representante legal de la empresa cuando esta corresponda a persona jurídica o por el contribuyente cuando corresponda a persona natural, en el que haga constar bajo la gravedad del juramento, que ostenta la calidad de beneficiario de la Ley 1429 de 2010 porque cumple todos los requisitos exigidos en la ley y los reglamentos, anexando certificado de la cámara de comercio en el que se constate la fecha del inicio de su actividad económica empresarial conforme con el artículo 1o del presente decreto o sea, la fecha de inscripción en el Registro Mercantil o su renovación y/o copia del RUT en la que conste que la fecha de inicio de actividades corresponde al mismo año gravable en que se realiza la respectiva operación”.

Asimismo, el artículo 10 del Decreto 4910 de 2011, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. REINTEGRO DE LOS VALORES NO PAGADOS POR BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD IMPROCEDENTE. Cuando por cualquier causa el beneficio utilizado sea o se torne improcedente, el contribuyente deberá reintegrar el valor del beneficio. Para el efecto, deberá corregir la declaración del respectivo período fiscal, adicionando como impuesto a cargo el monto del impuesto que con ocasión de la aplicación del beneficio improcedente dejó de pagar, liquidando las sanciones y los intereses moratorios a que haya lugar en los términos y condiciones previstas en el Estatuto Tributario”.

EL CONSEJO DE ESTADO, CONCLUYÓ QUE LA SANCIÓN POR NO SUMINISTRAR INFORMACIÓN NO PUEDE SER DESPROPORCIONADA CON EL DAÑO OCASIONADO.

Mediante la Sentencia N° 204441 de fecha 05 de febrero de 2015, de la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con Consejera Ponente Dra. Martha Teresa Briceño De Valencia, se declaró la nulidad parcial de las resoluciones por medio de las cuales la DIAN, impuso al actor sanción por no suministrar la información exógena en el plazo establecido

La Sala, en sus consideraciones y fundamentos, concluyó y resolvió que:

 (…) 

En el presente caso, la demandada impuso la sanción al constatar que el actor no cumplió dicha obligación en el plazo fijado para ello. El actor aceptó que incurrió en la conducta sancionable, pues no suministró la información requerida en el plazo otorgado en la mencionada resolución, sino que la presentó el 2 de octubre de 2010, un día después de la notificación del pliego de cargos N°232382010000145 del 29 de septiembre de 2010, realizada el 1º de octubre de 2010.

La Sala encuentra configurado el supuesto de hecho que da lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario.

 “(…)” 

De conformidad con el primer inciso de la norma, las personas obligadas a suministrar información tributaria y aquellas a quienes la Administración les haya solicitado información o pruebas, pueden ser sancionadas si incurren en las siguientes conductas: i) cuando no suministran la información requerida en el plazo fijado para ello, ii) cuando presentan la información requerida pero el contenido tiene errores y iii) cuando entregan información distinta de la requerida.

(…) 

De la revisión del expediente administrativo, la Sala constató que el dato de los “ingresos recibidos en el año” [$4.674.742.000] corresponde al valor consignado en el renglón 48 “Total ingresos netos” de la declaración de renta del año 2008 presentada por el contribuyente el 26 de agosto de 2009.

 (…) 

La Sala advierte que, contrario a lo señalado por el a quo, este argumento no podía ser desestimado por el hecho de que el actor no incluyó este aspecto como una de las pretensiones de la demanda, pues es un hecho no controvertido que la graduación de la sanción hizo parte de la demanda y como tal, el juez puede acudir a sus poderes judiciales y proceder a su interpretación, pues una posición rígida como la asumida por el Tribunal desconoce el derecho de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (art. 229 C.P.).

(…) 

En cuanto a la tarifa, la Sala advierte que la Administración impuso el tope máximo establecido en el 5%, sin justificación alguna.

En el caso, como se indicó, el actor incurrió en la conducta sancionable pero subsanó la omisión al presentar la información exógena el 2 de octubre de 2010 el día siguiente a la notificación del pliego de cargos, hecho que pone en evidencia la voluntad del contribuyente de cumplir con el mandato legal, por lo que, en aplicación del principio de equidad tributaria, consagrado en el artículo 363 de la Constitución y dado que la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de abril 29 de 1998 condicionó la exequibilidad del artículo 651 del Estatuto Tributario, a que “el error o la información que no fue suministrada, genere daño, y que la sanción sea proporcional al daño producido”, en desarrollo del principio de buena fe y del debido proceso, la Sala considera procedente la graduación de la tarifa en el 1% de ‘las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida’.

(…) 

En el presente asunto, si bien la demandante suministró la información antes de notificársele el acto sancionatorio, no cumplió los demás requisitos exigidos para reducir la sanción al 10%, toda vez que no acreditó el pago ni que haya celebrado acuerdo de pago del valor de la ‘sanción reducida’, ni presentó memorial acogiéndose al beneficio, por lo que la Sala concluye que el contribuyente no reunió los requisitos señalados en el artículo 651 del E.T. para acceder a reducir la sanción al 10% del valor de la inicialmente determinada por la Administración (…)”

Se desprende de lo anterior, que la sala consideró que si bien el accionante incurrió en la conducta sancionable, éste procedió a subsanar la misma presentando la información requerida el día siguiente a la notificación del pliego de cargos, acto que evidencia la voluntad del contribuyente de cumplir con el mandato legal, por lo que, en aplicación al principio de equidad tributaria, es procedente graduar el porcentaje del daño ocasionado en 1% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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